[ccibomb@CRG]# _bykim

헌법규범 간의 충돌이 발생하는 경우, 이를 해결하기 위한 원칙이다. 헌법의 통일성의 관점에서 상충하는 헌법규범 모두가 최적의 효력을 발휘할 수 있도록 해석해야 하고, 이러한 방법으로 헌법규범 간의 대립과 긴장관계를 해결하고자 하는 원칙이다. 헌법규범 간의 추상적 우열관계를 통하여 하위의 헌법규범이 상위의 헌법규범에 일방적으로 양보하는 방법이 아니라 양자가 가능하면 최대한으로 실현될 수 있도록 양자의 관계가 설정되어야 한다는 요청이다.

헌법적 법익의 충돌은 개별사건의 구체적 상황에 비추어 상충하는 법익간의 ‘조건부 우위관계’를 확인함으로써 해결된다. 실체적 조화의 원칙에 의한 법익형량의 작업은 우위관계가 이루어지는 조건을 서술하고 왜 그러한 조건 하에서는 하나의 법익이 다른 법익에 우선하는지에 대한 논증으로 이루어진다.

원래의 헌법규정(헌법제정규정)이 헌법에 위반되기 위해서는 헌법규범 간에 위계질서 또는 우열관계가 존재해야 한다. 그러나 헌법 내에서 이러한 위계질서는 확인될 수 없고 확정될 수 없기 때문에, 원래의 헌법규정은 헌법에 위반될 수 없고 입법자는 충돌되는 헌법규범을 상호 조화시켜야 한다.

개정된 헌법규정(헌법개정규정)은 헌법개정의 한계를 넘을 수 있기 때문에, 헌법에 위반될 가능성이 있다. 이에 헌법재판제도가 기능하는 국가에서는 개정된 헌법규정에 대해서도 규범심사가 가능해야 한다. 헌법개정이 비록 국민투표로 확정된다 하더라도 헌법개정의 한계는 존재한다.

따라서 입법자는 이러한 헌법재판의 기능에 부합하게 헌법소송법을 형성해야 하고, 나아가 헌법재판기관은 헌법재판의 기능에 부합하게 현행 헌법소송법을 해석, 적용해야 한다. 현행 헌법재판소법은 위헌법률심판의 대상을 ‘법률’로 규정하는데, ‘개정된 헌법규정’을 포함하는 것으로 해석함으로써 개정된 헌법규범에 대해서도 위헌심사를 해야한다.

그러나 헌법재판소는 헌법규정은 위헌법률심판의 대상이 되지 않고, 헌법소원의 대상도 되지 않으며, 헌법개정한계론이 헌법규정에 대한 위험심사를 가능하게 하는 논거로 원용될 수 없다고 판시하였다.

헌법에 개정금지규정이 없는 경우, 개정할 수 없는 헌법의 내용이나 규정이 있는지 문제가 제기된다. 헌법에 개정금지규정이 있는지 여부에 관계없이 헌법개정에는 일정한 한계가 있다고 보는 견해(개정한계설)가 지배적이다.

칼 슈미트의 헌법개정한계설은 시예에스의 헌법제정권력론에 기초하여 헌법개정권력은 헌법제정권력(형성적 권력)과 달리 형성된 권력이기 때문에 제한된 권한만이 부여될 수 있다고 논증하였다. ‘헌법’(국가공동체의 형태에 관한 헌법제정권력의 근본적 결단)과 ‘헌법률’(이러한 근본적 결단에 입각한 헌법적 규정)을 구분하여, 헌법은 헌법률과 달리 개정될 수 없다고 하였다.

또한, 헌법개정의 한계는 오늘날 민주국가 헌법의 기능과 본질로부터도 나온다. 정치질서의 기본 틀로서 국가공동체의 정치생활을 지속적으로 규율하고자 하는 것, 국가공동체의 기본질서를 지속적으로 확정하고자 하는 것이기 때문에, 헌법의 기본결정은 유지되어야 한다.

(초실정법적 법원칙의 효력을 인정한다는 전제 하에서는, 실정헌법의 상위에 존재하는 자연법상 원리에 의하여 제약을 받는다는 견해도 있다.)

우리 헌법은 명시적인 개정금지조항을 두고 있지 않지만, 헌법개정한계설이 학계의 지배적인 견해이다. 따라서 우리 헌법의 기본결정, 즉 기본적 가치질서인 인간의 존엄성 보장 및 자유민주적 기본질서의 핵심적 내용을 폐지하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다.

관습헌법은 기본적 헌법사항에 대한 관행 내지 관례 중에서, 반복·계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의를 충족하는 것이다.

성문헌법국가에서 관습헌법은 헌법의 일부로서 성문헌법과 동일한 효력을 가지기 때문에, 관습헌법은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.

우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차*(①헌법개정안에 대한 국회의 의결, ②국민투표에 의한 헌법개정의 확정)에 따른 헌법개정이 이루어져야 한다.

* 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항), 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항).

1. 논점의 정리

- 교사자가 인식한 범죄사실의 범위를 양적으로 초과하는 범행이 피교사자에 의해 이루어진 경우, 교사자에게는 교사의 양적 착오가 문제가 된다. 이 경우에도 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해교사죄가 성립하나 단, 교사자인 갑에게 A의 사망에 대한 과실 내지 예견가능성이 인정되면 상해치사죄의 교사범이 성립한다는 입장이다.

[대법원판결 1997. 6. 24. 선고 97도1075(상해를 교사하였으나 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자의 죄책 등)] (…) 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

[서울고등법원판결 1979. 5. 31. 79노314(피교사자의 실행이 교사의 내용보다 적은 경우의 교사자의 책임)] 살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의 실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을 물을 수 밖에 없다.

[대법원판결 1985. 2. 26. 84도2987(방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있으나 양자의 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우의 방조자의 죄책)] (…) 방조자의 인식과 피방조자의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그러나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이므로(…) 판례에 따르면, 교사자인 甲에게 A의 사망에 대한 과실이 인정되는 한에서는 甲을 상해치사죄(형법259)의 교사범(형법31①)으로 처벌할 수 있다고한다[97도1075]

4. 결론

- 형법 15조 1항에 따라 중한 죄인 살인교사죄로 벌할 수는 없고, 구체적 부합설과 구성요건 부합설에 따르면 상해교사죄와 과실치사죄의 상상적 경합, 죄질부합설에 따르면 상해교사죄가 성립한다.

※ 참고

교사자가 인식·인용한 범좌사실과 피교사자의 범행과 질적으로 상이한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 가령 살인을 교사한바 피교사자가 절도를 실행한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 다만, 살인교사에 대한 승낙이 있었던 한에서는 효과 없는 교사(형법31②)에 해당되므로 교사자를 살인죄의 예비·음모에 준해서 처벌할 수 있다.

Ⅰ. 문제점

- 사안에서 X는 보통살인죄, Y는 존속살해죄에 해당하는데, 이때 공동정범의 본질에 대한 관점에 따라 X와 Y의 공동정범을 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

- 존속살해죄(250②)가 그 구성요건으로서의 행위주체의 신분에 의해 형이 가중되는 부진정신분범인 것과 관련, 그러한 신분을 가진 자와 그러한 신분을 가지지 않은 자가 공범관계에 있는 경우 어떻게 취급할 것인지 문제된다(: ‘공범과 신분’(형법33)).

Ⅱ. 공동정범의 본질

1. 학설

(1) 범죄공동설: 2인 이상이 ‘특정 범죄를 공동으로 행하는 경우’에 공동정범의 관계를 인정하는 견해.
범죄공동설의 입장을 엄격히 유지한다면, 1개의 고의범을 공동하는 때에만 공동정범의 관계가 인정될 수 있고 상이한 범죄 사이에는 그것이 인정될 여지가 없게 된다.

(2) 행위공동설: 2인 이상이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 행하는 경우에도 공동정범의 관계를 인정하는 견해. 행위공동설에 의하면, 동일한 고의범뿐만 아니라 상이한 고의범 간에도 공동정범의 관계가 인정되고, 고의범과 과실범 간이나 과실범 상호 간에도 공동정범의 관계가 인정된다.

2. 판례

- 고의범의 공동정범(형법30) 뿐만 아니라 과실범의 공동정범도 인정한다는 점에서 행위공동설에 가까운 입장으로 해석된다.

[대법원판결 194. 3. 2. 94도35(과실범의 공동정범의 성립 여부 등)] (…) 형법 제30조 소정의 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때”의 “죄”에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함된다.

3. 검토

- 범죄공동설에 따르면 대상이 존속이 아닌 경우 보통살인죄의 공동정범으로 의율되는데, 대상이 존속인 경우 오히려 처벌이 약해진다는 점에서 타당하지 않아 행위공동설의 입장이 타당하다.

- 범죄공동설에 따르면 상이한 범죄 사이에는 공동정범의 성립을 인정할 수 없게 되므로 X는 보통살인(형법250①)의 미수, Y는 존속살해(형법250②)의 기수의 죄책을 지게 되고,

- 행위공동설에 따르면 수인이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있게 되므로 X와 Y는 존속살해죄(형법250②)의 공동정범의 죄책을 진다.

III. 신분범과 공범

1. 문제점: 신분범에 해당하는 죄를 범함에 있어 비신분자가 공범으로서 관여한 경우, 비신분자를 어떻게 취급할 것인지 문제된다.

2. 학설: 「형법」 제33조의 해석에 있어서는 그 본문과 단서의 관계를 어떻게 볼 것인지에 관해 견해의 차이가 있다. (ⓐ-1, ⓐ-2는 본질적 차이는 없다.)

ⓐ-1 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해

ⓐ-2 형법상의 신분을 형식적인 관점에서 진정 신분범의 신분과 부진정 신분범의 그것으로 구별하는 것이 아니라 실질적인 관점에서 위법신분과 책임신분으로 구별하면서 본문은 위법신분에 관한 연대적 작용을 규정하고 있고 단서는 책임신분에 관한 개별적 작용을 규정하고 있다고 보는 견해

ⓑ 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 단서를 그 가운데에 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해. <- 판례의 입장

3. 판례: ⓑ 의 입장

4. 검토: 사안은 부진정 신분범의 실현에 비신분자가 가공한 경우에 해당하므로, ⓐ의 입장에 따르면 곧바로 「형법」 제33조 단서의 규정이 적용되는 한편, ⓑ의 입장에 따르면 범죄의 성립에 관해서 일단 그 본문이 적용된 다음 비신분자의 처벌에 관해서 그 단서의 규정이 적용된다.

5. 소결

부진정 신분범으로서의 존속살해죄(250②)의 실현에 신분자와 비신분자가 공동정범(형법30)으로서 관여한 경우에는

ⓐ-1 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자를 「형법」 제33조의 단서에 따라 “중한 형으로 벌하지 아니”하므로 비신분자는 (보통)살인죄(형법250①)의 공동정범이 된다.

ⓑ 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자는 범죄의 성립에 관해서는 그 본문이 적용되어 존속살해죄(250②)의 공동정범이 되지만 그 단서에 의해 (보통)살인죄(형법250①)의 형으로 처벌된다.

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- (보통)살인의 고의로 존속살해의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중첩되는 경한 사실인 단순살인죄까지 고의기수를 인정하고(제15조 제1항 적용), ‘방법의 착오’라면 경한 인식사실인 살인미수죄와 중한 발생사실의 과실, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례(법정적 부합설)

- “직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다.”고 하여 단순살인죄를 인정하였다.

4. 결론

- 「형법」 제15조 제1항에 따라, 甲은 중한 죄(: 존속살해죄(형법250②)로는 처벌되지 않는다. 이를 두고 甲은 (경한 죄로서의) (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 처벌된다고 보는 견해가 있는데, “중한 죄로 벌하지 아니한다”는 것이 곧 ‘경한 죄로 벌한다’는 것은 아니라고 본다.

- <구성요건부합설>에 따르면, A에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 미수와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)의 상상적 경합이 된다고 볼 수 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 甲을 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 벌할 수 있게 된다

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- 존속살해의 고의로 (보통)살인의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다.

- 甲이 인식한 범죄사실은 존속살해(형법250②)이고 실제로 발생한 범죄사실은 (보통)살인(형법250①)인 점에서 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 불능미수와 경한 발생사실인 단순사실인기수의 상상적 경합을 인정하는 것이 일반적이다(제15조 제1항의 반전).
‘방법의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 장애미수와 경한 발생사실의 과실범, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다. 단순살인기수와 존속살해장애(또는 불능)미수의 상상적 경합을 인정하기도 한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 검토 및 사안의 해결

- 추상적 사실의 착오에 있어서는 <구체적부합설>은 물론이고 <구성요건부합설>에 따르더라도 실제로 발생한 범죄사실(: B의 사망)에 대한 고의가 곧바로 인정되지는 않는다.

- <구성요건부합설>에 따른 甲의 죄책에 관해서는, ⓐ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있고, ⓑ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있는가 하면, ⓒ B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)가 된다고 보는 견해도 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 존속살해(형법250②)와 (보통)살인(형법250①)이 죄질적으로 부합하는 부분, 즉 (보통)살인(형법250①)에 대한 고의가 인정되고, 甲에게는 그 죄책을 물을 수 있게 된다.

- 형법 34조 간접정범이란 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한” 경우 또는 그러한 자를 의미하고, 이 경우 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌된다.

- 간접정범은 범죄실현에 타인을 이용한다는 점에서 외관상 공범, 특히 교사범과 유사하나 행위지배설에 따르면 피이용자에 대한 이용자의 ‘우월적 의사지배’가 인정된다는 점에서 정범성이 인정된다. 이때 우월적 의사지배란 피이용자에게 범행에 관한 규범적 장해가 없는 경우 인정되는데 규범적 장해란 반대동기 형성 가능성으로써, 규범적 장해가 인정되는 한 이용자는 간접정범이 될 수 없고, 공범이 될 수 있을 뿐이다.

- 한편, 형법 34조 1항 소정 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자”란 피이용자의 행위가 구성요건해당성을 결한 경우, 위법성을 결한 경우, 유책성을 결한 경우가 생각될 수 있는데, 예를 들어 피이용자가 책임무능력자인 경우 곧바로 이용자의 간접정범성을 인정하는 판례도 있으나 이 경우에도 도구성 인정 관련 이용자의 ‘우월적 의사지배’ 여부를 검토하여야 한다. 따라서 피이용자가 범행의 도구로 평가될 수 없는 경우, 즉 이용자에게 피이용자에 대한 우월적 의사지배가 인정되지 않는 경우 이용자는 간접정범이 아닌 공범 또는 종범에만 해당할 수 있게 된다.

- 사안의 경우, X가 Y를 통해 배달한 독약이 혼입된 음료를 A가 마시고 사망하였으나 Y에겐 A를 살해한다는 고의가 인정되지 않기 때문에 형법 34조 소정 ‘처벌되지 않는 자’에 해당하고, Y의 행위를 도구로 이용한 X에겐 우월적 의사지배성이 인정되어 A에 대한 살인죄의 간접정범의 죄책을 진다

- X에 대해서만 살인죄의 간접정범의 죄책이 인정된다.

※ 판례

[대법원판결 1983. 6. 14. 83도515(형법 제104조의2 제2항 소정의 국가모독죄가 외국인을 이용한 간접정범의 처벌규정인지 여부 등)] (…) 형법 제34조 제1항이 정하는 소위 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 이 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이므로(…)

­예컨대, “사람을 살해”하는 것에 대한 인식ㆍ인용이 없는 자, 즉 살인의 고의가 없는 자를 도구로 이용해서 살인죄(형법250①)를 실현한 자는 그 간접정범(형법34①)이 된다.

Ⅰ. 문제의 소재

- 수인이 의사의 연락 하에 범죄의 예비행위를 공동한 것에 그친 경우에 예비죄의 공동정범을 인정할 것인지 문제된다.

Ⅱ. 학설

ⓐ 예비죄의 공동정범 긍정설: 공동정범의 요건인 공동실행은 범죄의 예비행위를 공동하는 경우도 포함하는 점에서 예비죄의 공동정범을 인정하는 견해

ⓑ 예비죄의 공동정범 부정설: 공동정범의 요건인 공동실행은 어디까지나 범죄의 실행행위를 공동하는 것을 의미하는 점에서 예비죄의 공동정범을 부정하는 견해

III. 판례

[대법원판결 1976. 5. 25. 75도1549(예비단계에 있어서의 종범의 성립여부)] (…) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. (…)

예비죄의 공동정범의 성립만을 긍정하는 입장이다.

Ⅳ. 결론

- 예비죄의 공동정범을 인정하는 견해에 따르면, 甲과 乙이 살인죄(형법250①)의 예비행위에 관해서 공동가공의 의사로 그 예비행위를 공동한 것으로 볼 수 있는 한에서는 살인예비죄(형법25)이 공동정범(형법30)이 된다.

- 그런데 甲으로서는 스스로 (살인)범죄를 실행할 의사 없이 단지 그 예비행위에만 가담한 것이라고 판단되는 경우에는 그 가담행위를 방조행위로 보는 것이 타당하다. 그 경우에는 예비죄의 종범이 문제된다. 예비죄의 공동정범을 인정하면서도 살인예비죄(형법25)를 이른바 자기 예비죄로 이해하고 자기 예비죄의 경우에는 자기가 범죄를 실행할 의사 없이 타인이 실행할 범죄의 예비행위를 그 타인과 공동한 것에 불과한 때에는 예비죄의 공동정범이 성립되지 않는다고 보는 견해가 있다. 그러한 견해에 따르면, 甲은 살인예비죄(형법25)의 공동정범(형법30)이 되지 않는다.

※ 예비죄의 종범(형법32)

예비(음모)죄의 경우에도 종범(형법32)의 성립을 인정할 수 있는지에 관해서는 <공범독립성설>과 <공범종속성설>이 입장을 달리하게 된다. <공범독립성설>에 따르면, 그 성립을 인정할 수 있는 한편, <공범종속성설>에 따르면, 공범으로서의 종범(형법32)이 성립하기 위해서는 적어도 정범의 실행행위가 필요하므로, 범행의 준비에 해당되는 예비를 실행행위로 볼 수 없는 한에서는, 예비죄의 종범을 인정할 수 없게 된다. 그런데 예비죄를 예비의 목적이 되는 범죄와는 별개의 독립된 범죄유형으로 파악함으로써 예비를 그 독립된 범죄유형의 실행행위로 보는 경우에는 <공범종속성설>에 따르더라도 예비죄의 종범을 인정하는 것이 논리적으로 가능하다. § 판례에 따르면, 종범이 성립하기 위해서는 정범이 실행의 착수에 이르러야 하므로, 그것에 이르지 않은 경우로서의 예비죄에 있어서는 그 종범(형법32)이 성립할 수 없다.