[ccibomb@CRG]# _bykim

‘원인에 있어서 자유로운 행위’에 대해 완전한 책임을 물을 수 있는 근거에 관해 기본적으로는 두 가지의 사고방식이 제시되었다. 그 하나는, ⓐ 심신장애의 상태에 있는 행위자에게는 책임능력이 결여되어 있으므로 심신장애의 상태에서의 행위에 관해서는 완전한 책임을 물을 수 없지만 원인행위에 관해서는 완전한 책임을 물을 수 있다고 보는 것이다. 그와 같은 사고방식은, ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에는 원인행위가 그 가벌성의 근거가 된다고 보는 것으로서, 원인행위를 이미 범죄의 실행행위(: (범죄)구성요건적 행위)로 보는 것이다(: 이른바 ‘구성요건모델’). 다른 하나의 사고방식
은, ⓑ 형법상 가벌성의 근거가 되는 행위는 어디까지나 (범죄)구성요건적 정형을 갖추고 있는 것이어야 하는 점에서(: 죄형법정주의) ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에도 그러한 행위에 대해 책임을 물을 수 있을 뿐이라고 보는 것이다. 그와 같은 사고방식은, ‘원인에 있어서 자유로운 행위’의 경우에도 (범죄)구성요건적 정형定型을 갖추고 있는 행위 그 가벌성의 근거가 된다고 보는 것으로서(: 책임주의의 예외), 그 행위 – 따라서 심신장애의 상태에서의 행위 – 를 실행행위로 보는 것이다(: 이른바 ‘예외모델’).

ⓑ의 사고방식(: 이른바 ‘예외모델’) 또는 ⓒ의 사고방식(: ‘실질적·종합적 관점’)에 따르면, 살인의 실행에 착수한 것으로는 보기는 어려운 점에서 살인예비죄(형법255)가 문제될 수 있을 뿐이다. 그런데 ⓐ의 사고방식(: 이른바 ‘구성요건모델’)에 따르면, 이미 실행의 착수를 인정할 수 있는 점에서 살인미수죄(형법254)가 문제된다.

Ⅰ. 논점

- 갑이 B를 살해할 마음을 먹고 권총을 구입한 행위가 살인예비·음모의 구성요건에 해당함은 명백하고, 위법성을 조각할 만한 사정은 보이지 않는 상황에서 사안은 책임능력 있는 행위자가 자의로 자기를 심신장애의 상태에 빠뜨린 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 경우로써, 실행의 착수시기를 원인행위로 볼지, 실행행위로 볼지에 따라 갑의 살인죄 성부와 관련 중지미수의 자의성을 검토하여야 하는지, 예비의 중지미수를 검토하여야 하는지가 문제가 된다.

Ⅱ. 학설

1. 구성요건모델(원인행위시설)

- 심신장애를 야기한 원인행위시에 책임능력을 인정하고 원인행위를 실행착수로 본다. 이에 따르면 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지된다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성에 반해 죄형법정주의에 위배된다.

2. 예외모델(실행행위시설)

- 원인행위 당시에 책임능력을 인정하고 실행행위를 실행착수로 본다. 구성요건의 정형성은 유지되나 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지되지 않아 책임주의에 위배된다.

3. 절충설(실질적·종합적 관점)

- 예외모델(실행행위설)의 연장선상에 있는 견해로, 원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성을 가벌의 근거로 내세우는 견해다.

Ⅲ. 실행의 착수시기를 원인행위로 볼 경우(구성요건모델에 따를 때)

1. 문제점

- 갑은 살해의 의사로 자신을 심신장애에 빠뜨리는 행위, 즉 술을 마신 순간 실행행위가 인정되나 이후 오랜 시간이 지나도록 B가 나타나지 않자 범행을 포기하였으므로 형법 26조 소정 중지미수가 문제가 된다. 따라서 갑의 자의성 인정 여부가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 객관설: 범인의 의사와 관계 없는 외부적 장애에 의해 중지된 경우 자의성을 부정하나, 외부적 사정이 내부적 동기에 영향을 미칠 수 있다는 점을 간과하였다.

(2) 주관설: 도덕적 규범의식의 각성에 의해 중지·방지한 경우에만 자의성을 인정하는 견해로 그 요건이 지나치게 엄격하다는 비판이 있다.

(3) 프랑크 공식: ‘할 수는 있지만 완수하고 싶지 않았던’ 경우 자의성이 인정되고, ‘하려고 해도 완수할 수 없었던 경우’ 자의성이 부정되나, ‘할 수 있다’는 것이 심리적·물리적 가능성인지 윤리적 가능성인지 불분명하다는 단점이 있다.

(4) 절충설: 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것인지에 따라 자율적 동기인 경우 자의성 인정, 타율적 동기인 경우 자의성 부정한다.

(5) 규범설: 합법에로의 회귀로 평가될 경우 자의성을 인정하는 견해로, 이 역시 ‘합법에로의 회귀’인지 여부에 대한 판단이 자의적일 수 있다는 지적이 있다.

3. 판례

- “사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것일 때”에는 자의성을 부정한다

4. 검토

- 각 학설 및 판례 어느 견해에 따르더라도 대체로 갑의 자의성은 인정하기 어렵다고 평가된다.

5. 사안의 해결

- B가 나타나지 않아 범행에 이르지 못한 사정으로 인해 범행을 완수하지 못한 갑에게는 자의성이 인정되지 않아 살인죄의 장애미수(형법254)의 죄책을 진다.

Ⅳ. 실행의 착수시기를 실행행위로 볼 경우(예외모델, 실질적·종합적 관점에 따를 때)

1. 문제의 소재

- 갑의 실행 착수시기를 살인의 실행행위 시점으로 보는 예외모델과 절충설에 따르면, 총으로 사람을 살해하려는 경우 적어도 사람에게 권총을 겨누었을 때 실행의 착수가 인정된다고 할 것이므로 B를 기다리기만 하다 돌아온 갑에게는 실행의 착수가 인정되기 어렵고, 살인의 예비 또는 음모의 죄책만을 진다. 이와 관련, 갑이 범행의 완수를 자의로 중지한 경우 예비의 중지에 형법상 중지미수 규정을 적용할 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

ⓐ 예비에 관해서는 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보는 견해는, 예비는 실행의 착수에 이르기 전의 단계이므로 실행의 착수를 전제로 하는 중지미수범(형법26)이 그 단계에서는 인정될 여지가 없는 점, 예비의 중지에 관해서는 명문의 규정이 없는 점 및 예비죄는 성질상 거동범이기 때문에 사실상 그 중지가 있더라도 여전히 예비로 평가되는 점을 그 근거로서 제시하고 있다.

ⓑ 예비에도 「형법」 제26조가 준용될 필요가 있다고 보는 입장은, 예비에는 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보게 되면, 가령 살인죄(형법250①)를 범할 목적으로 예비한 자는 자의로 그 행위를 그만두고 실행에 착수하지 않은 경우라도 살인예비죄(형법255)로서 “10년 이하의 징역”에 처해지는데, 살인죄(형법250①)의 실행에 착수한 후에 자의로 중지한 경우에는 ‘형刑의 면제’까지도 가능한 것에 비추어보면, 예비에 「형법」 제26조가 적용되지 않는다고 보는 것이 형의 불균형이라는 불합리한 결과를 가져올 수 있다고 한다. 그와 같은 입장은, 예비의 중지에 관해 형의 감면을 인정하는 데에 있어서 그 기준이 되는 형을

ⓑ-1 예비(음모)죄의 법정형으로 보는 입장과

ⓑ-2 그 기본이 되는 범죄유형, 즉 기수범의 법정형으로 보는 입장으로 구분된다.

3. 판례

- “중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.”

4. 사안의 해결

ⓑ-1의 입장에 따르면, 살인예비죄(형법255)의 법정형인 10년 이하의 징역을 필요적으로 감면하므로, 甲에 대한 처단형은 ‘5년 이하의 징역 또는 형의 면제’가 된다.

ⓑ-2의 입장에 따르면, 살인죄(형법250①)의 법정형인 사형死刑, 무기징역 또는 5년 이상의 징역을 필요적으로 감면하므로, 甲에 대한 처단형은 ‘무기징역 또는 2년 6개월 이상의 징역 또는 형의 면제’가 된다. 그런데 ⓑ-2의 입장에서는, 예비(음모)죄의 형이 그것보다 중한 것인 한에서 준용을 인정하므로 결국 형의 면제만을 준용하게 된다.

판례에 따르면(: ⓐ의 입장에 따르면), 예비(음모)에 관해서는 「형법」 제26조가 적용되지 않으므로, 甲은 살인예비죄(형법255)의 형, 즉 “10년 이하의 징역”으로 처벌된다.

그러나 위 ‘Ⅲ’에서 살핀 것처럼 어느 견해에 따르더라도 갑에게는 자의성을 인정하기 어려우므로 갑에 대해 예비의 중지미수 규정은 적용할 여지가 없고 따라서 갑은 살인예비죄(형법255)의 죄책을 진다.

심신장애는 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다(형법10①②). 그런데 범행을 예견하면서 스스로 심신心神장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우에도 여전히 그것이 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다고 보아야 할 것인지는 의문이다. 범행을 예견하면서 스스로 심신장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우를 일컬어 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 한다. 범행 당시 심신장애의 상태에서는 의사결정이 자유롭지 못했지만(: 사물변별능력 내지 의사결정능력의 결여) 심신장애의 원인이 된 행위(: 이른바 ‘원인행위’)의 시점時􉎆에서는 의사결정이 자유로웠다는 것이다. 「형법」 제10조 제3항은 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’에 대해 완전한 책임을 물을 수 있도록 하고 있다.

I. 문제점

甲의 살인의 행위가 심신상실상태에서 행한 행위이므로 원인에 있어서 자유로운 행위의 해당 여부 및 그 형법적 취급이 문제된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 A를 살해하기로 마음 먹었으므로, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유(형법10조③ 해당여부)

1) 책임 조각사유: 책임이란 행위자에 대한 법적 비난 가능성을 말한다(규범적 책임론). 헌재는 ‘행위자가 법에 따라 행위할 수 있었음에도 불구하고 범죄충동을 억제하지 않고 위법하게 행위하였다는 규범적 평가, 즉 구성요건에 해당하는 불법의 비난가능성에 책임의 본질이 있다’고 한다.

2) 원인에 있어서 자유로운 행위: 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자’에 대해서는 심신장애에 따른 책임조각(형법10①) 내지 책임감경(형법10②)이 인정되지 않는다.

3) 원자행 요건

① “위험의 발생”: 범죄의 결과(: 법익의 침해 내지 위태화) 또는 그것을 수반하는 위험의 발생을 말한다.

② 위험의 발생에 대한 “예견”: ⓐ 위험의 발생에 대해 고의가 있는 경우를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 위험의 발생에 대해 고의 또는 과실이 있는 경우를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ “예견”은 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 장래의 사실을 예상하는 행위자의 적극적인 심리적 태도로 이해되어야 할 것이고 그로써 족하다고 본다(교수님 의견).

③ “자의로” 심신장애를 야기한 자: ⓐ 고의로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 고의 또는 과실로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ ‘자의’는 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 말 그대로 스스로의 생각에 따른 경우, 즉 자유로운 의사결정에 따른 경우로 이해되면 족하다고 본다.

4) 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거

① 구성요건모델(원인행위시설): 심신장애를 야기한 원인행위시에 책임능력을 인정하고 원인행위를 실행착수로 본다. 이에 따르면 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지된다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성에 반해 죄형법정주의에 위배된다.

② 예외모델(실행행위시설): 원인행위 당시에 책임능력을 인정하고 실행행위를 실행착수로 본다. 구성요건의 정형성은 유지되나 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지되지 않아 책임주의에 위배된다.

③ 절충설(실질적·종합적 관점): 예외모델(실행행위설)의 연장선상에 있는 견해로, 원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성을 가벌의 근거로 내세우는 견해다.

5) 소결

- 甲이 A를 살해할 당시，용기가 나지 않아 마신 술로 인해 ‘심신상실’의 상태에 있었으므로 ‘원자행’을 검토하여야 한다.

- 사안은 술을 마실 당시 갑에게 심신상실상태에 빠진다는 점 및 A를 살해한다는 점 모두에 고의가 있는 경우이므로 살인미수죄는 ‘고의의 원자행’에 해당한다.

- 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘고의의 원자행’은 고의범으로 처벌되고시 ‘과실의 원자행’은 과실범으로 처벌된다(과실범 처벌규정이 있을 때).

III. 사안의 해결

- 甲의 살인죄는 ‘원자행’에 해당하므로 형법 제10조 제3항이 적용되어 완전한 책임능력자로 처벌되고, ‘고의의 원자행’이므로 고의범，즉 살인죄로 처벌된다.

문. 甲은 산중에 있는 자신의 별장에서 창밖을 바라보다가 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사해서 A를 살해했다. 그런데 당시 A는 甲의 별장에 미리 설치해둔 폭파 장치의 스위치를 누르려고 하고 있었던 것으로 밝혀졌다. 甲의 죄책은?

범죄의 구성요건을 충족하는 행위가 이른바 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지에 관해서는, ⓐ 당해 범죄의 불법을 인정하는 견해(: <기수범설>)가 있는가 하면, ⓑ 그 불능미수범으로서으로 불법을 인정하는 견해(: <불능미수범설>)도 있다. <불능미수범설>은, 이른바 우연방위의 경우에는 방위의 의사가 존재하지 않는 점에서 행위반가치가 인정되는 한편, 범죄구성요건 내지 형법규범이 예정하고 있는 기수범으로서의 결과반가치가 인정되지는 않지만 위법한 결과를 실현하고자 한 점에서 (불능)미수범으로서의 결과반가치가 인정된다고 보는 것이다. 미수범으로서의 결과반가치는 보통은 기수범의 그것에 흡수되어 평가되지만, 기수범으로서의 결과반가치가 부정되는 때에는 표면화되는 것으로 이해된다.
기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

I. 문제점

甲을 살해할 고의를 가졌으나 우연히 폭파범 A를 살해하였는 바, 살인죄의 구성요건을 충족하는 행위가 주관적 정당화요소를 결한 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지, 우연방위의 효과를 검토하여야 한다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사하여 사망케 했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 A를 살해할 고의로 행위하여 우연히 폭파범 A가 사망하여 정당방위에 해당하는 결과가 발생한 우연방위，즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이다.

3) 우연방위의 형법적 취급

- 우연방위의 형법적 취급에 대해 ① 결과반가치론에 근거한 주관적 정당화요소 불요설의 입장에서 위법 성이 조각된다는 무죄설，② 이 경우에도 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수가 되어야 한다는 기수설 및 ③ 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 배제되지만 주관적 정당화요소가 결여되어 행위반가치는 그대로 남아 그 구조에 있어서 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 불능미수설（다수설）이 대립한다.

- 판례는 방위의 의사를 정당방위의 요건으로 볼 뿐만 아니라, ‘오로지 방위의 의사’로 반격한 경우가 아닌 한에서는 정당방위가 인정되지 않는다고 본다. 즉, 엄격한 방위의사필요설을 취하고 있다고 생각된다. 그러나 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없다.

- 생각건대 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 위법성을 조각시키는 무죄설이나 객 관적 정당화상황의 존재를 불법평가에서 고려하지 않고 객관적 정당화상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌하는 기수설은 부당하다. 우연방위의 구조에 비추어 불능미수범설이 타당하다. (한편 대법원은 ‘정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함’한다고 판시하는데, 이는 방위의사를 급박하고 부당한 침해를 인식하면서 그것을 회피하려는 심리상태를 말한다고 볼 수 있다.)

4) 소결

- 갑은 방위의사필요설에 따르면, 방위의사가 없어 정당방위 성립하지 않아 위법성 조각되지 않는다.

III. 사안의 해결

- 갑은 방위의사필요설의 입장에서 방위의사가 결여되어 정당방위가 성립하지 않으므로, 위법성 조각되지 않는다. 우연방위의 형법적 취급에 관한 다수설인 불능미수설에 따라, 갑은 A에 대한 살인죄의 불능미수범의 죄책을 진다.

- 다만, 기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

문. 乙은 같은 축구부 선배 B, C와 원룸에서 동거해오던 중, B와 C 가운데 그 누군가가 마실 것으로 생각하면서, B와 C 둘 다 즐겨 마시는 음료수에 치사량의 청산가리 분말을 타 넣은 다음 이를 거실 냉장고 안에 놓아두었다. 그런데 그 후 B와 C가 귀가할 즈음에 이르러 乙은 자신의 행동을 뉘우치고 그 음료수를 치워버렸다. 乙의 죄책을 논하시오. 〔18점〕

1. 문제의 소재

살인죄의 실행행위성(: 실행의 착수) 여부; 살인의 고의; 중지미수범의 성립 여부; 실행의 착수를 부정하는 경우, 예비의 중지 인정 여부

2. 살인죄 성립 여부

가. 실행의 착수 (5): <형식적 객관설>, <실질적 객관설> 및 <(객관적) 절충설> 등

나. 살인의 고의: 택일적 고의 (2)

다. 범죄의 미완성 – 중지미수범의 성립 여부 (6): <내부적 동기 이론>, <윤리적 동기 이론>, <프랑크의 공식>, <절충>, <규범설> 및 <사회통념설>(: 판례)

라. 죄수 (1)

마. 실행의 착수를 인정하지 않는 경우, 예비의 중지 (4)

[형법총론 사례] 부작위에 의한 살인죄

문제. 甲은 자신이 과외지도했던 A를 유괴해서 그 부모로부터 금품을 갈취하기로 마음먹고, 2020. 11. 13. 17:30경 A를 자신의 집으로 유인한 다음, A의 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박․감금했다. 2020. 11. 15. 07:30경 甲은 탈진상태가 된 A에게 음료수를 먹여 보려 했지만, A가 그 음료수를 그대로 입에서 흘려버릴 뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워 놓고 그대로 집을 나왔다. 당시 甲은, 탈진상태가 된 A를 그대
로 두면 죽을 것 같다는 생각이 들어, A를 병원에 옮기고 자수할지, A를 그대로 두어 A가 죽으면 그 시체를 처리하고 범행을 계속할지 아니면 자살할지 등 두루 고민했지만, A를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그대로 집을 나온 것이었다. 甲은 같은 날 14:00경 집에 돌아왔는데, A는 이미 사망에 이른 후였다. 밝혀진 바에 따르면, A는 포박․감금상태를 견디다 못해 탈진해서 사망에 이르렀을 가능성도 있고, 혹은 질식사했을 가능성도 있는데, 그 어느 쪽인지는 판명되지 않았다. 특별법을 논외로 하고, 甲을 살인죄(「형법」 제250조 제1항)로 처벌할 수 있는지를 논하시오. 〔17점〕

1. 문제의 소재
  포박․감금상태의 어느 시점에 이르러 살해의 범의로 그 포박․감금상태를 방치함으로써 피해자가 사망한 경우, 포박․감금상태를 방치하는 행위로서의 부작위에 의한 살인죄를 구성하는지의 여부 (2)

2. 부작위에 의한 살인죄의 성립 여부

 가. 부작위의 실행행위성 (7)

  ⑴ 작위의무의 위반(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로(…)

  ⑵ 작위의무의 이행가능성 (1)

  ⑶ 동가치성(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 피고인이 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. (…)

 나. 고의 (3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(살인의 미필적 고의가 있다고 한 사례)] (…) 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다. (…)

다. 인과관계 (5)

「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2(약취․유인죄의 가중처벌)

① 13세미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취 또는 유인의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 13세 미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한
경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재
산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행․상해․감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (…)

[문제 1]

(1) 이 골조의 소유권자는 누구인가?

토지에 부합 -> 토지 소유권자 귀속 -> 제3자에게 토지와 함께 이전됨

[문제 2]

(1) 신축건물의 소유권은 누구에게 속하는가?

약정 없으면, 판례는 수급인(학설은 도급인)

(2) ① 해제는 정당한가?

667, 668조 담보책임에 기한 해제 X(건물이라 손배만 가능)

548조 채무불이행에 기한 해제 O(채총 범위, 학설상 불완전 급부로, 추완불가시 즉시 해제 가능, 추완 가능시 일정기간 후 해제 가능. 544조, 546조)

② 甲과 乙 사이의 법률관계는 어떻게 되는가?

갑, 을 모두 원상회복의무가 있다. 그러나 완성된 부분은 실효 X. 수급인은 보수대금지급권리만 O(+지연손해금), 도급인은 손해배상청구(이행이익)

③ 甲은 그밖에 어떤 권리를 행사할 수 있는가?

하자보수청구권, 손해배상청구권(신뢰이익: 다수설), 확대손해는 채무불이행책임(별론)

[문제 2]

(1) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약으로, 낙성·쌍무·유상·불요식 계약이다.

(2) 도급계약에 따라 완성된 건물의 소유권은 당사자간 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없는 경우 도급인에게 귀속된다는 견해와 수급인에게 귀속된다는 견해가 대립하나 판례는 재료의 전부 또는 주요 부분을 누가 조달하였는지에 따라 판단하는 입장이다. 사안의 경우, 건축자재 일체를 수급인인 을이 조달하였으므로 판례의 입장에 따르면 신축건물의 소유권은 을에게 귀속된다. … [문제2-(1) 관련]

(3) 한편, 사안에서 을에 의해 완성된 건물은 균열과 출렁거림 등 붕괴위험이 있으므로 이 경우 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임을 경합적으로 인정하는 판례에 따르면, 갑은 담보책임에 기한 해제, 불완전이행에 기한 해제가 가능한데, 담보책임의 경우, 원칙적으로 완성된 건물에 하자가 있고 이로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 668조에 따라 도급인은 해제권을 행사할 수 있지만, 완성된 건물은 아무리 중대한 하자가 있어도 해제할 수 없다.
불완전이행으로 인한 해제권에 대한 규정은 없지만 채무불이행 유형으로써 불완전이행을 인정하는 통설에 의하면 불완전이행에 따른 법정해제권을 인정한다. 불완전이행으로 인한 해제권은 추완·보수가 가능하다면 이행지체에 준해(544조 유추적용) 상당한 기간을 정해 보수를 청구하였으나 이행하지 않은 경우 해제가 가능하고, 추완·보수가 불가능하다면 이행불능에 준해(546조 유추적용) 최고 없이도 즉시 해제가 가능하다. …[문제2-(2) 관련]

(4) 채무불이행에 기한 해제 시 갑과 을 모두 원상회복의무를 부담하는데, 건축이 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우 판례는 “도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효되고, 도급인은 완성된 부분에 대해서는 보수를 지급하여야 하고, 이때 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액”이라고 하므로 사안의 경우 수급인 을은 도급인 갑에게 완성부분에 대한 인도의무를, 갑은 을에게 보수대금지급의무(+지연손해금)를 지고 이들은 동시이행관계이다. …[문제2-(3) 관련]

(5) 해제권 행사 외에도 갑은 을에 대해 하자담보책임에 기한 하자보수청구권과 손해배상청구권, 을의 채무불이행(불완전이행)에 따른 손해배상책임이 인정된다. 먼저, 하자담보책임에 기한 하자보수는 상당한 기간을 정하여 청구하여야 하고, 하자보수에 갈음한 손해배상 청구도 가능하며, 하자보수와 손해배상을 동시에 청구하는 것도 가능한데, 하자담보책임은 무과실책임이므로 다수설에 따르면 신뢰이익에 대한 배상청구가 가능하다. 하자보수에 갈음하는 손해배상의 범위는 실제 보수에 필요한 비용인데, 판례는 “완성된 건물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 무너질 위험성이 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용상당액을 손해배상으로 청구할 수 있다.”는 입장이다.
한편, 채무불이행에 따른 손해배상청구도 가능한데 이때 도급인이 배상받을 수 있는 손해 범위는 “수급인의 채무불이행 및 도급계약위반과 상당인과관계 있는 합리적인 범위 내 비용”이다(이행이익). (판례는 확대손해를 채무불이행책임으로 인정)…[문제2-(4) 관련]

1. 갑의 하자담보책임

(1) 계약유형의 확정 - 특정물매매

- 특정물채권이란 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권으로써, 종류물의 인도를 목적으로 하는 종류채권(불특정물채권)과 대비된다. 이때 특정물과 불특정물의 구별은 당사자의 주관적 의사에 따라 구별된다.

- 사안의 경우, B가 A에게 판매한 중고TV는 특정물에 해당하고 A와 B 사이의 계약은 목적물과 매매대금이 특정되었으므로 특정물매매에 해당한다.

(2) 하자담보책임(580조) 성립여부

1) 하자담보책임의 본질

- 하자담보책임이 무과실책임이라는 점에 대해서는 이견이 없으나, 그 본질이 무엇이냐에 관해 법정책임설과 채무불이행책임설이 대립한다. 종래 판례는 타인권리매매의 담보책임에 관해 채무불이행책임이라고 판시하였으나 그 밖의 경우엔 입장이 명확하지 않다. 생각건대, 매매의 유상성과 급부·반대급부간 균형을 유지하기 위해 일반채무불이행의 경우와 달리 무과실책임으로 구성한 채무불이행책임의 특칙으로 보는 채무불이행설이 타당하다.

2) 요건 <유하선>

- ①먼저 매매계약이 유효하게 성립하였을 것을 요한다. 매매계약이 유효하게 성립하지 않으면 당연무효 또는 계약체결상의 과실책임 등이 문제될 뿐이다. ②또한 매매목적물에 하자가 있을 것을 요하는데 판례에 따르면 “매매 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우”를 의미하고, 특정물의 하자판단의 기준은 “매매계약 성립 당시”이다. ③매수인이 선의무과실일 것을 요하는데 이때 매수인 악의, 과실의 입증책임은 매도인이 진다.

- 사안의 경우, 각 요건을 모두 충족하므로 B는 A에 대해 하자담보책임을 진다.

3) 효과

①계약해제권: 목적물의 하자로 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 계약을 해제할 수 있다(제580조 1항, 575조 1항). 채무자의 귀책사유를 요건으로 하지 않으므로 채무불이행으로 인한 해제권이 아니고 별도의 법정해제권이다.

②손해배상청구권: 판례는 특정물 매매에 관한 하자담보책임(제580조)에 기한 손해배상의 범위에 대해 입장이 분명하지 않으나 하자담보책임에 기한 확대손해는 채무불이행책임으로 다루고 있어, 매도인에게 귀책사유가 인정되어야 한다고 한다. 생각건대, 담보책임은 무과실책임이므로 하자에 상응하는 대금감액인 신뢰이익설이 타당하다(다수설).

4) 권리행사기간

매수인이 하자를 안 날로부터 6월 내에 행사해야 한다(제582조). ‘하자를 안 날’이란 그 결과가 하자로 인한 것임을 알았을 때를 말한다. 판례는 동시에 매수인이 매매의 ‘목적물을 인도받은 때’부터 10년의 소멸시효(제162조 1항)에도 걸린다고 한다.

(3) 소결

- 사안에서 중고 TV는 특정물로서 수리가 잘못되어 TV로서의 통상의 성능을 갖추지 못하였으므로, B는 하자담보책임을 진다. A는 계약해제권, 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

- A와 그의 친구 C가 TV 폭발로 인해 얼굴 화상을 입은 것은 확대손해로, 판례에 따르면 매도인 B에게 귀책사유가 있어 하자담보책임이 아닌 채무불이행책임으로서 배상하여야 한다.

2. 갑의 채무불이행책임

(1) 불완전이행에 따른 채무불이행 책임

- 불완젅이행이란, 채무의 이행으로서 급부는 있었으나 그 급부가 불완전한 경우를 말한다.

- 채무불이행의 유형으로서 불완전이행을 인정하는 규정은 없으나. 이를 인정하는 통설에 의하면, 불완전이행에 따른 채무불이행으로서 법정해제권을 인정한다. 추완 가능시에는 이행지체에 준해 최고 후 해제 가능하고, 추완 불가시에는 이행불능에 준해 최고없이 해제 가능하다.

(2) 요건 <이불귀위>

- 사안의 이행불능에 준한 불완전이행에 따른 채무불이행책임이 성립하기 위해서는 이행행위의 존재, 이행행위가 불완전할 것, 채무자의 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다.

(3) 효과

- 계약해제권과 손해배상청구권이 발생한다(546조 준용).

- 특히 사안에서는 불완전한 중고 TV를 판매한 B에게 귀책사유(고의 또는 과실)가 있기 때문에, 매도인 B는 A에 대하여 불완전이행으로 인한 손해배상의무를 부담한다(390조). 이 때 손해배상의 범위는 불완전한 중고 TV를 판매한 것과 상당인과관계 있는 손해를 말한다. A와 그의 친구 C가 TV 폭발로 인해 얼굴 화상을 입은 것은 확대손해로서, 상당인과관계 인정되므로 이행이익에 대하여 손해배상하여야 한다.

(4) 하자담보책임과 채무불이행 책임의 경합인정 여부

- 담보책임은 채무불이행책임과는 그 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서 매수인을 보호하기 위한 또 하나의 구제수단이다. 따라서 양 책임은 중첩적으로 병존한다.

- 판례에 따르면 매매의 목적인 특정물에 원시적 하자가 있는 경우에도 불완전급부로 인한 채무불이행책임이 인정된다.

3. 갑의 불법행위책임(750조)

(1) 요건 <가위고손인>

- 일반불법행위책임의 요건사실은 가해행위, 위법성, 고의 또는 과실, 손해발생과 손해액수, 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계이다(750조).

- 사안의 경우, 제조물책임법 제2조 1호의 가공된 동산, 2호의 안정성 결여, 3호의 가공을 업으로 하는 자에 해당한다.

(2) 효과

- 전보받을 수 있는 손해배상의 범위는 확대손해인 얼굴 화상에 해당한다(제조물책임법 제3조 1항).

(3) 계약책임(하자담보책임,채무불이행책임)과 불법행위책임 경합 인정 여부

- 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서 매수인을 보호하기 위한 또 하나의 구제수단이다. 따라서 양 책임은 중첩적으로 병존한다.

(1) 급부이익의 침해 - 설문⑴

1) 법정책임설: 법정책임설에서는 법정책임의 취지를 ‘대가의 불균형 시정’과 ‘매수인의 신뢰 보호’ 어느 쪽에 중점을 두고 이해하는지에 따라 입장이 나뉜다.

① 신뢰이익배상설

ⅰ) 무위로 돌아간 출연 비용: 목적물을 구입하기 위해 매수인이 출연한 비용[조사・감정 비용, 등기・등록비용 등]이나 목적물을 이용하기 위해 매수인이 투자한 비용

ⅱ) 강요된 헛된 비용: 목적물에 하자가 있었기 때문에, 헛된 출연이 강요되었을 경우에는 (전매 매수인에게 손해배상을 지출한 경우 등) 그 출연액의 배상

② 대가적제한설 - 가치감소분

대가의 불균형 시정에 중점을 두는 경우는, 하자에 매매대금과 목적물의 대가적 균형이 무너진 부분(매매대금액 - 하자 있는 물건의 객관적 가치)이 손해배상으로 인정된다.

2) 계약책임설(채무불이행책임설):

① 일반원칙설: 계약상 「하자 없는 물건을 급부하는」 것이 약속된 이상 – 일반원칙(제393조)에 따른다 - 이 채무가 이행되지 않음으로써 발생한 손해가 배상되어야 한다. 이에 의하면, 신뢰이익에 한하지 않고 이행이익도 배상되어야 한다.

② 가치하락분배상설: 「하자 없는 물건을 급부하는」 것이 약속되었음에도 목적물에 하자가 있는 이상, 하자로 인한 가치하락분(감가분)이 배상되어야 한다. 이에 의하면, [경주마의 가치] : [경주마가 아니게 된 말의 가치] = [약정 대금액] : [감액 후의 대금액]이 배상액이 된다.

(2) 확대손해 - 설문⑵

하자로 인해 매수인의 완전성이익(매수인의 생명・신체・재산 등)에 손해가 발생한 경우에, 그 배상이 제580조에 의해 인정되는지에 대해서는 다툼이 있다.

① 하자담보설: 하자에 의해 생긴 손해인 이상, 580조에 의한 배상의 대상이 된다고 한다. 목적물에 숨은 하자가 존재하고, 하자와 손해 사이에 인과관계가 있는 것만으로, 배상이 인정된다.

② 계약상의 의무(보호의무) 위반설: 매수인의 완전성이익을 보호할 의무를 매도인이 계약상 부담한다는 것이 전제되며, 의무위반이 인정되는 경우에 한해 손해배상이 인정된다.

1. 의의

제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ①매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

②전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

③전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

2. 요건 – 2가지 유형

①소유권 이전 불능: 부동산의 매매계약 후에 그 부동산에 설정되어 있는 저당권 전세권 등의 담보물권의 실행으로 매도인이 그 부동산의 소유권 상실하게 된 경우(후발적, 주관적 급부불능으로, 매수인의 선・악의 불문)

②소유권의 상실: 부동산의 매도인이 소유권이전등기와 목적물 인도하여 「매수인이 일단 소유권 취득한 후에」 그 부동산에 설정되어 있던 담보권실행으로 그 부동산이 경매되어 제3자가 소유권 취득하고 매수인은 소유권을 상실한 경우

3. 효과 (책임 내용 = 매수인의 권리)

①계약해제권 + 손해배상청구권

②매수인 출재[재산 출연]에 대한 상환청구권: 위의 ①, ②의 위험이 있는 때에 매수인이 자기의 출재로 그 소유권을 보존한 때, 손해배상청구권 (매수인이 피담보채무를 변제하면 제576조에 의하지 않아도 출재한 것의 상환청구를 할 수 있다. 그런데 제576조에 의하면 손해배상도 청구할 수 있는 점에서 차이가 있다.)

4. 피담보채무의 인수

매매 당사자 사이에 매수인의 출재 특약이 있는 경우, 매도인으로부터 매수인이 저당권의 피담보채무를 인수한 경우에는, 매도인은 담보책임을 지지 않는다.

5. 제척기간

제척기간이 별도 규정이 되어 있지 않아, 10년의 소멸시효에 걸린다.

6. 사안의 해결

(1) 해제·비용상환

먼저 매수인 Y가 소유권을 상실하였는지 여부에 따라 다음과 같이 구별된다.

① 소유권의 상실 ­ 해제(case ⑴)

담보권이 실행되어, 매수인 Z가 목적물의 소유권을 취득하였기 때문에, 매수인 Y가 소유권을 잃은 경우에는, 매수인 Y는 계약을 해제할 수 있다(제576조 1항).

② 소유권의 보존 - 비용상환(case ⑵)

매수인 Y가 비용을 지출하여 담보권을 말소시켜 소유권을 보존한 경우에는, 매수인 Y는 매도인 X에 대해 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(제576조 2항). 피담보채권의 채권자 A 은행에 매수인 Y가 제3자 변제를 한 경우, 대물변제를 한 경우가 이에 해당한다.

(2) 손해배상

매수인 Y가 손해를 입은 때에는, 그 배상을 청구할 수 있다(제576조 3항).

1. 요건

- ①매매의 목적물이 지상권·지역권·전세권·질권·유치권 또는 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에 의해 대항력을 가지는 임차권이나 채권적 전세의 목적이 되어있는 경우(575조 1항), ②매매목적 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우(동조 2항. 원래 존재하던 지역권이 사후적으로 부존재하게 된 경우 포함), ③매매목적 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우(동조 3항)이면서

- 매수인이 선의이어야 한다(575조 1항, 2항). (악의인 경우 이미 고려하여 대금 결정하였을 것이기 때문)

2. 효과 (책임 내용)

- 매수인이 용익적 권리로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약해제와 함께 손해배상을 청구할 수 있고, 계약 목적을 달성할 수 있는 경우 손해배상만 청구할 수 있다. 손해배상범위는 신뢰이익이며, 해제를 할 수 없는 때에는 가치감소분에 대한 배상도 포함되어야 한다(송덕수).

3. 기간 제한

- 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(575조 3항).