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경찰권 발동의 근거와 한계

유방일 법일본적 위구

[경찰행정법 사례28] 가스총 근접발사 사건-1

실명한 甲은 “乙이 가정문제에 개입한 것”과 “과잉대응으로 실명에 이르게 한 것”은 잘못되었다고 주장하며 국가배상을 청구하였다. 인용가능성을 검토하라. (50점)

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용가능성과 관련하여, 乙 등 경찰관의 ①경찰권 발동의 근거와 ②한계로서 공공의 원칙, 비례의 원칙을 차례로 검토하고, ③민사법원과 선결문제, ④국가배상법 제2조의 성립요건을 차례로 검토한다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 위법성

1. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

⑴①경찰행정은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ②근거규범으로는 특별경찰법·일반경찰법상 개별적 수권조항과 공공의 안녕과 질서유지의 필요성이 인정되고, 개별조항에 수권이 없는 보충적인 경우 일반경찰법상 개괄적 수권조항이 존재한다.

⑵법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

2. 출입조사의 위법성

⑴문제점

乙·丙의 출입조사에 대해 甲이 ‘가정문제에 개입하였다’고 주장하고 있으므로, 법적 성질과 근거, 공공의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵출입조사의 법적 성질

일방적으로 사인의 주거에 출입하는 대가택 강제조사로서 권력적 사실행위은 수인하명으로 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 가폭법) 제9조의4제1항에 근거할 때 처분성이 인정되고, 재량행위에 해당한다.

⑶출입조사의 법적 근거

가폭법 제9조의4제1항은 신고에 따라 현장에 출동한 경찰관은 피해자 보호를 위하여 현장에 출입하여 조사할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 사안에서 乙·丙의 가정폭력 현장에의 출입조사는 법적 근거가 있다.

⑷공공의 원칙 위반여부

①공공의 원칙의 의의

경찰권은 개인의 활동에 대해서는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ⓐ사생활 불가침의 원칙, ⓑ사주소 불가침의 원칙, ⓒ민사관계 불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

②사안의 경우, 甲이 술에 취한 상태에서 아내를 마구 때리는 등 가정폭력범죄에 해당하여 보호받는 프라이버시권의 한계를 넘어선 것으로 공공의 원칙의 예외사유에 해당한다.

⑸소결

乙·丙의 출입조사행위는 가정폭력방지를 위해 가폭법 제9조의4제1항에 근거한 출입조사행위로서 법에 근거하였으며, 공공의 원칙에 위배되지 아니한다.

3. 가스총 사용의 위법성

⑴문제점

乙이 가스총을 甲의 2미터 전방에서 눈을 향해 발사하여 甲의 오른쪽 눈이 실명에 이른 것과 관련하여 과잉대응이라고 주장하고 있으므로 가스총 사용의 법적 성질과 근거, 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵가스총 사용의 법적 성질

사전에 의무를 명할 시간적 여유가 없는 긴급한 상황에서 즉각적으로 제시하기 위한 즉시강제로서 권력적 사실행위로 처분성이 인정된다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제10조의3제1항은 가능규정으로 두고 있어 재량행위이다.

⑶법적 근거

①경직법 제10조의3제1항 및 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(이하 장비규정) 제12조제1항에 근거하여 가정폭력사범의 체포 및 쇠파이프를 휘두르는 甲으로부터 경찰관 자신의 보호와 공무집행에 대한 항거의 억제를 위한 것으로서 법적 근거를 갖추고 있다.

②다만, 경직법 제10조제3항은 통상의 용법과 달리 사용하여 타인의 생명·신체에 위해를 주는 것을 금하고 있고, 장비규정 제12조제1항 후단은 1미터 이내 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 발사할 수 없음을 규정하고 있는 바, 사안에서 乙이 甲의 얼굴을 향해 발사한 위법이 있다.

⑷비례의 원칙 위배여부

①비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

②사안의 경우 乙의 가스총 사용은 甲의 난동을 제압하기 위한 적법한 수단으로 보이나, 그러한 목적 달성을 위하여 통상의 용법을 넘어서 눈을 향해 발사하는 것은 최소침해의 원칙에 위반한다.

⑸소결

乙은 장비규정에 위배하는 방식으로 가스총을 사용하여 법의 허용범위와 비례의 원칙에 위배되어 위법하게 가스총을 사용하였다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제

1. 문제점

甲의 국가배상청구소송 인용 가능성과 관련하여, 판례는 국가배상소송은 민사소송에 의한다고 보기 때문에 민사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부를 선결적으로 판단할 수 있는지 문제된다.

2. 구성요건적 효력과 선결문제

⑴행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

⑵상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 구별되며, 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어서 견해가 대립한다.

⑶학설

①소극설은 구성요건적 효력은 적법성 추정을 의미하고, 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 구성요건적 효력은 유효성 통용에 불과하고, 행정소송법 제11조는 예시규정이므로 심리할 수 있다는 견해이다.

⑷판례

행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑸소결

구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 甲의 국가배상청구소송의 수소법원은 가스총 사용의 위법성 여부를 심사할 수 있다.

Ⅳ. 국가배상법 제2조 책임의 요건충족 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다.

2. 소결

①乙은 경찰공무원으로서, ②장비규정을 근거로 가정폭력신고 출동이라는 직무를 수행하면서 가스총을 사용하였으며, ③장비규정과 비례의 원칙에 위반하여, ④평균적 공무원이라면 눈을 향해 발사하지 않았을 것이라는 점에서 주의의무 위반이 있고, ⑤甲의 실명이라는 신체상 손해가 발생하였고 ⑥가스총 발사가 없었다면 甲의 손해가 없었을 것이므로 인과관계가 존재한다. 그러므로 국가배상법 제2조 책임의 요건을 충족하였다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙의 출입조사는 공공의 원칙에 위배되지 않으나 가스총 발사는 장비규정과 비례의 원칙에 위배되어 위법성이 있고, 민사법원에서 선결문제로 행정행위의 위법성 심사가 가능하며, 국가배상법 제2조의 요건을 모두 충족하므로 乙의 가스총 발사에 대한 甲의 국가배상청구는 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문1] 위 사고가 있은 후에도 甲이나 乙, 丙 등이 아직까지 기름에 오염된 토지에 대한 어떠한 조치도 취하지 않고 있는 경우, 관할 행정청은 어떤 근거를 가지고 누구에게 경찰권을 발동하여 오염된 토양의 제거와 지하수와 취수원의 오염을 방지할 수 있는가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

누구에게 어떤 근거로 경찰권 발동을 하는지와 관련하여 ①석유판매업자 甲, 종업원 乙, 농지주인 丙 각자에 대해 경찰권 발동의 근거와 경찰책임 인정여부, ②다수자 책임이 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

1. 경찰권 발동의 근거

⑴경찰행정작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로는 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 일반적 수권조항의 인정여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 경찰권 발동의 한계

법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

4. 경찰책임의 원칙

⑴발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행하여져야 한다는 원칙이다.

⑵행위책임은 스스로 또는 자기의 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임으로, 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문한다. 행위와 위해 사이 인과관계에 관하여 ①조건설, ②상당인과관계설, ③직접원인설 등이 대립하나, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다고 본다.

⑶상태책임은 물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임이다. 책임귀속은 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다.
①당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ②물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

Ⅲ. 구체적인 경찰권 발동 여부

1. 석유판매업자 甲의 경우

⑴수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(이하 수질보전법) 제15조제2항의 ‘행위자 등’에는 행위자의 사업주가 포함된다. 또한 同條제3항을 근거로 행정청은 행위자 등에게 방제명령을 할 수 있다. 그러므로 甲에 대한 경찰권 발동은 개별적 수권조항이 존재한다.

⑵甲은 乙의 사업주로서 감독책임이 있으므로 행위책임을 지며, 기름의 소유자로서 상태책임도 인정된다.

2. 종업원 乙의 경우

⑴甲과 마찬가지로 수질보전법 제15조를 근거로 경찰권 발동이 가능하며, ⑵유조차를 과속으로 운행하다 전복시킨 행위책임자이자, 기름의 점유보조자로서 상태책임도 인정된다.

3. 농지주인 丙의 경우

⑴병은 수질보전법 제15조의 행위자 등에 해당하지 않으나 일반적 수권조항을 근거로 인근 지하수 및 상수원 오염의 위험인근 지하수 및 상수원 오염의 위험을 제거하기 위한 방제명령이 가능하다.

⑵丙은 행위책임과 무관하다. 상태책임과 관련하여 유조차의 전복을 사전에 예견하지 못한 데에 특별한 귀책사유가 없는 비정형적 사건이고, 토지소유에 수반하는 잠재적인 위험이라고도 볼 수 없어 상태책임도 배제됨이 타당하다. 다만, 상태책임을 객관적·외면적인 양태만을 기준으로 판단하는 견해에 의하면 상태책임이 인정될 수 있다.

Ⅳ. 경찰권 발동, 경찰긴급권, 경찰책임의 주체, 경찰행정법, 경찰행정법 사례, 경찰행정법 주관식, 경찰행정법 주관식 Case, 경찰행정법 주관식 사례형

출처: https://ccibomb.tistory.com/1147 [[ccibomb@CRG]# _]

1. 의의

행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우 등에 제기된다.

2. 경찰권 발동 대상자의 결정

⑴일설에 의하면 ①행위책임이 상태책임에 우선하고, ②이중책임이 단일책임에 우선한다고 보나, ⑵경찰상 위해제거의 효율성과 비례의 원칙을 고려하고, 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 우선적으로 경찰권이 행사되어야 한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

⑴甲·乙에게는 수질보전법 제15조를 근거로 행위책임과 상태책임이 인정되며, 丙은 경직법 제2조제7호를 근거로 상태책임이 인정될 여지가 있다.

⑵행정청은 다수의 경찰책임자 중 우선 현장에 있는 乙에게 방제명령을 하고, 보충적으로 甲 또는 丙 중 인접한 위치와 방제능력을 가진 자에게 방제명령을 하는 것이 타당하다.