[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 이행불능 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행불능으로 인한 법정해제권: 채무자의 책임 있는 사유(귀책사유)로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있다(546조). 채무자에게 책임 없는 사유로 이행이 불능하게 된 경우에는 채권자에게 유책사유가 있든 없든 위험부담의 문제(537, 538조)가 될 뿐이다.

(2) 요건 <후불귀위>

- 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고, 채무자에게 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다. 이행지체와 달리 최고는 해제의 요건사실이 아니다.

①후발적 불능

- 546조의 불능은 절대적·물리적 불능이 아닌 사회생활상 경험칙 또는 거래관념에 비추어볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 즉, 사실상 불능 뿐만 아니라 법률상 불능도 포함하고 판단시기는 원칙적으로 이행기를 기준으로 하나, 정지조건부 법률행위는 법률행위시를 기준으로 한다.

- 이행불능 여부에 관한 사실은 채권자가 증명해야 한다.

②채무자에게 귀책사유

- 채무자는 채무불이행책임을 면하기 위해 귀책사유 부존재를 증명할 책임이 있다.

③위법할 것

- 판례는 “채무불이행에 있어 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지지 않았다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가된다.”는 입장이고, 위법성을 조각할만한 사정이 있을 때 채무불이행이 성립하지 않는 경우가 있을 수 있다.

- 판례는, “채권자와 채무자의 의무가 동시이행관계에 있다고 하더라도, 채무자의 이행불능시 채권자의 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.”고 한다.

(3) 효과

- 채무자의 책임있는 사유로 계약이 이행불능된 경우 채권자는 본래의 급부에 갈음한 전보배상청구권, 계약해제권, 대상청구권 등이 인정된다. <전해대>

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

1. 이행지체를 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행지체로 인한 법정해제권: 민법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다.

(2) 요건사실

1) 채무자가 채무의 이행을 지체한 사실 <이가귀위>

- 이행지체가 성립하기 위해서는 ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

- 요건① 관련, 이행기의 정함이 없는 경우는 채무자가 채권자로부터 이행의 청구를 받은 때부터 지체에 빠진다(제387조 2항). 이행기의 정함이 있는 경우 중 확정기한의 경우 그 기한이 도래한 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 전문). 불확정기한의 경우 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 후문).

- 사안의 경우, 확정기한부 채무이므로 10. 15.자로 이행기가 도래해 지체책임을 지고(민법 제387조 1항 전문), 채무 이행이 불능인 경우 이행지체가 성립하지 않으나 그러한 사정은 보이지 않으며, 채무자의 채무불이행을 정당화하는 사유, 즉 유치권, 동시이행항변권 등이 있으면 위법성이 조각되나 이러한 사정도 보이지 않고, 채무자의 귀책사유가 없다고 볼만한 사정도 보이지 않아 X의 이행지체 사실은 인정된다.

2) 채무자에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실

- 최고란 채무자에 대해 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 행위로 그 방법에 관하여 특별한 제한은 없으나, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표현한 경우(544조 단서)나 무최고 해제 특약, 실권조항 등이 있는 경우 최고 없이 계약해제가 가능하다.

- 최고기간은 이행하여야 할 채무의 성질 등 객관적 사정을 고려하여 결정한다.

- 사안의 경우는 최고가 필요한 사안임에도 Y가 X에 대해 이행을 최고한 사정은 보이지 않는다.

3) 채무자가 최고기간 내에 불이행한 사실

- 채권자가 최고하였음에도 최고기간 내 채무자가 채무를 이행하지 않았어야 한다. 쌍무계약의 경우 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행을 제공하는 것 외에 최고기간에도 이행을 제공하여야 한다.

4) 소결

- 채무자의 이행지체사실은 인정되나 상당한 기간을 정해 급부 이행최고의 요건을 결하였으므로 X의 대금지급청구에 대한 Y의 이행지체에 따른 계약해제의 항변은 기각될 것이다. (이행지체로 인한 해제요건 충족하였다는 가정 하에 아래 상술)

(3) 해제권의 행사(해제의 의사표시를 한 사실)

- 해제권 발생만으로 계약이 해소되지 않는다. 실제 계약해소 효과가 발생하기 위해서는, 해제권을 갖는 자가 해제권을 행사할 필요가 있다. 이는 상대방에 대한 의사표시로 행해진다(제543조 1항).

(4) 해제의 효과

1) 미이행의 경우(이행청구의 거절) … 설문(1)

- 상대방 X가 대금의 지급이행을 청구해온 경우, Y는 계약을 해제함으로써 이 이행 청구를 거절할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X의 이행청구에 대한 항변으로서 기능한다.

2) 기이행의 경우(원상회복청구) … 설문(2)

- 대금지급채무가 이미 이행되고 있는 경우는, Y는 계약을 해제함으로써 원상회복(기이행 급부의 반환)을 청구할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X에 대한 원상회복청구를 근거지우는 청구원인으로서 기능한다.

- 계약총칙에는 이 원상회복에 관한 규정이 마련되어 있다(제548조).

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

2. 결론

- 적법한 계약해제의 요건을 갖추면 상대방 이행청구에 대한 항변(미이행 시) 및 상대방에 대한 원상회복청구의 청구원인으로 기능한다. 사안의 경우 설문(1)은 계약해제 요건 중 최고 요건을 결하여 상대방에 대한 이행의무를 면할 수 없고, 설문(2)는 기 지급한 대금에 대해 원상회복청구가 가능하다.

Ⅰ. 제3자를 위한 계약의 의의

널리 제3자를 위한 계약이라고 하면 제3자에게 급부하여야 하는 계약 모두를 가리킨다. 그 중에는 ⅰ) 제3자가 계약에 기하여 급부청구권을 취득하는 경우가 있는가 하면, ⅱ) 제3자는 권리를 취득하지 않고 단지 채무자가 제3자에게 급부하여야 할 의무가 있거나 또는 그러한 권한이 있는 경우도 있다. ⅰ) ‘진정한 제3자를 위한 계약’, ⅱ) ‘부진정한 제3자를 위한 계약’

민법 제539조 이하의 (진정한) 제3자를 위한 계약은 계약으로부터 발생하는 권리를 계약당사자가 아닌 제3자에게 직접 귀속시키는 것[제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대해 채권을 취득하게 하는 것]을 내용으로 하는 계약을 말한다. 계약상의 효과인 이행청구권을 계약당사자가 아닌 제3자가 취득한다는 점이 특징이다.

2. 성 질

(1) 당사자

- 요약자와 낙약자이다. 자기의 이름으로 계약한다.

- 수익자(제3자)는 당사자가 아니다. 따라서 그는 (낙약자의 채무불이행을 이유로) 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권을 가지지 못하며, (요약자의 제한능력이나 착오, 낙약자의 사기나 강박 등을 이유로) 취소권도 없다.

※ X가 본인 A를 대리하여 Y와 계약을 체결하는 경우와는 다르다.

(2) 특질

- 제3자로 하여금 직접 권리를 취득케 한다는 점. 이외 보통계약과 다르지 않다. 이를 내용으로 하는 조항을 「제3자 약관」이라 한다. 따라서 제3자를 위한 계약은 「기본계약」에 「제3자 약정」이 더해진 것이다.

3. 계약의 성립 - 3자관계의 성립

제3자를 위한 계약에 의하여 수익자 A가 낙약자 Y에게 급부를 청구할 권리를 취득하기 위한 요건은 다음 2가지가 갖추어져야 한다.

(1) 요약자와 낙약자사이에 제3자를 위하여 하는 계약의 성립

- 요약자 X와 낙약자 Y 사이에 제3자(수익자) A에게 권리를 취득시키는 내용의 계약을 체결하여야 한다(민법 제539조 1항).

(2) 수익의 의사표시

- 수익자에 의한 수익의 의사표시이다. 수익자 A는 「계약의 이익을 향수할 의사를 표시」하는 것에 의하여 낙약자 Y에 대하여 급부를 청구할 권리를 취득한다(제539조 2항).

- 수익의 의사표시는 채무자(낙약자 Y)를 상대방으로 하여야 한다. 그 방법은 명시적이나 묵시적으로 할 수 있다. 제3자가 낙약자에게 직접 급부를 청구하거나 이행의 소를 제기한 경우에 이 의사표시가 있는 것으로 본다(판례).

4. 2자관계의 수정(2당사자간의 관계와의 차이)

제3자를 위한 계약에 의하여 3자관계가 성립하는 경우, 통상의 2당사자 간의 관계에 대하여다음과 같은 차이가 생긴다.

(1) 당사자에 의한 변경・소멸의 가능성

1) 2당사자 간: 당사자가 합의하면 계약상의 권리의 변경・소멸이 인정된다.

2) 제3자를 위한 계약: 수익자의 권리가 발생하기(수익의 의사표시가 이루어지기) 전과 후로 구별된다(제541조).

① 수익자의 권리 발생 전에는 요약자 X・낙약자 Y 사이에 변경하거나 소멸시킬 수 있다.

② 수익자의 권리 발생 후에는 요약자 X・낙약자 Y 사이에 변경하거나 소멸시킬 수 없게 된다. 그러나 계약당사자가 미리 제3자의 권리가 발생한 후에도 그것을 변경시키거나 소멸시킬 수 있음을 보류하거나, 제3자의 동의가 있는 때에는 예외를 인정한다(판례).

(2) 계약상 항변의 대항가능성

1) 2당사자 간의 경우: 항변은 당사자사이에서만 주장할 수 있다.

2) 제3자를 위한 계약의 경우: 낙약자(Y)는 요약자 X에 대한 계약상의 항변(동시이행의 항변 등)을 수익자 A에 대항할 수 있다. 부담하는 채무는 요약자와의 기본계약에 기한 것으로, 이 계약에 기한 항변은 그 계약의 이익을 받을 제3자에 대항이 가능하다(제542조).

Ⅰ. 채권자가 부담하는 급부불능(제538조) 의의

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서의 규정이다.

Ⅱ. 채권자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 “채권자의 책임있는 사유”로 발생하였을 것

- 학설은 ⓐ채무자의 귀책사유와 동일하게 파악하여야 한다는 견해(채권자의 고의, 과실 또는 신의칙상 이와 동시하여야 할 사유), ⓑ채무자의 귀책사유보다 확장해석하여야 한다는 견해(채권자의 지배 내지 위험영역에서 유래한 모든 급부불능)가 대립한다.

- 판례는 “채권자의 책임 있는 사유라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다”고 판시하였다.

- 제537조의 내용은 ‘반대급부의 부담’이지 손해배상을 인정한 것은 아니다. 채권자는 채무자의 급부와 관련하여 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 채무자의 귀책사유에 관한 규정을 채권자의 구책사유의 해석에 직접 혹은 유추적용 할 수 없다.

Ⅲ. 사안의 해결: 채권자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우(이행청구의 재저지요건) – 설문(1)

- 제538조 제1항에 의하면, 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무(대금지급)의 이행을 청구한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 주장하여도(견련성의 원칙에 의해 채권자 Y의 채무인 대금지급 의무의 소멸), 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있는 때에는 (Y의 항변에 대한 재항변으로 그 사실을 주장·입증함으로써) 채권자 Y에 대하여 대금지급 의무의 이행을 청구할 수 있다.

- 제538조 제2항에 의하면, “채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.”고 규정하여 이중이득을 금지하고 있다. 채무자 X가 채무를 이행하기 위하여 필요로 한 비용 80만원을 면함으로써 얻은 이익을 상환하여야 한다. 이 상환에 대해 채권자 Y가 채무자 XDP 대하여 부당이득반환청구 할 권리를 갖는다고 구성하는 것이 일반적이다. 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 미이행의 채무(대금지급)를 청구할 경우, 채권자 Y는 채무자 X가 받은 이익의 반환청구권과 상계할 수 있다.

Ⅰ. 채권자가 부담하는 급부불능(제538조) 의의

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서의 규정이다.

Ⅱ. 채권자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 “채권자의 책임있는 사유”로 발생하였을 것

- 학설은 ⓐ채무자의 귀책사유와 동일하게 파악하여야 한다는 견해(채권자의 고의, 과실 또는 신의칙상 이와 동시하여야 할 사유), ⓑ채무자의 귀책사유보다 확장해석하여야 한다는 견해(채권자의 지배 내지 위험영역에서 유래한 모든 급부불능)가 대립한다.

- 판례는 “채권자의 책임 있는 사유라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다”고 판시하였다.

- 제537조의 내용은 ‘반대급부의 부담’이지 손해배상을 인정한 것은 아니다. 채권자는 채무자의 급부와 관련하여 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 채무자의 귀책사유에 관한 규정을 채권자의 구책사유의 해석에 직접 혹은 유추적용 할 수 없다.

Ⅲ. 사안의 해결: 채권자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우(이행청구의 재저지요건) – 설문(1)

- 제538조 제1항에 의하면, 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무(대금지급)의 이행을 청구한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 주장하여도(견련성의 원칙에 의해 채권자 Y의 채무인 대금지급 의무의 소멸), 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있는 때에는 (Y의 항변에 대한 재항변으로 그 사실을 주장·입증함으로써) 채권자 Y에 대하여 대금지급 의무의 이행을 청구할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우(이중이득의 금지) – 설문(2)

- 채권자주의에 의하면, 채권자 Y가 자기의 채무(대금지급)를 이미 이행한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 이유로 부당이득의 반환을 청구하여도, 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있으므로 부당이득반환청구를 거절할 수 있다.

Ⅰ. 채무자가 부담하는 급부불능(제537조) 의의

민법 제537조(채무자위험부담주의)는 “쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.”고 규정한다. 이는 ‘급부 없이 대가 없다’는 쌍무계약의 기본원칙(견령성의 원칙)에 기인한다.

Ⅱ. 채무자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 양당사자의 책임없는 사유로 발생하였을 것(자연력, 제3자의 행위 불문)

Ⅲ. 사안의 해결: 채무자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우 – 설문(1)

- 채무자주의에 의하면, 채무자 X의 채무(연극의 상연)가 이행불능으로 되면, 채권자 Y의 반대채무도 소멸한다. 따라서 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무의 이행을 청구하여도, 채권자 Y는 채무자 X의 채무가 이행불능이 되었다는 것을 이유로(항변으로 이 사실을 주장·입증함으로써 채무자 X의 이행청구를 거절할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우 – 설문(2)

- 채무자주의에 의하면, 채무자 X에 대하여 기이행의 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다. 채무자주의에 의하여 채무자 X의 채무가 이행불능으로 되면, 채권자 Y의 반대채무도 소멸하므로, 불능으로 된 급부의 채권자가 이미 행한 반대급부는 법률상 원인을 잃게 되기 때문이다(제741조).

- 이행불능 되었음을 모르고 반대급부를 한 경우 비채변제로 인한 부당이득으로서 반환청구할 수 있다.

Ⅰ. 위험부담의 의미 – 대가위험

채권의 목적이 양당사자의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 경우(채무의 후발적 불능, 이행불능), 그로 인한 불이익(발생한 손해를 부담하여야 할 법적 상황)으로, 일반적으로 대가위험을 말한다.

Ⅱ. 위험부담의 유형

1. 물건의 위험: 급부위험

- 물건의 인도채무에 있어서 이행불능인 경우(물건이 불가항력으로 멸실), 그를 갖지 못하는 불이익을 말한다.

2. 대가의 위험

- 일방당사자가 계약목적물인 물건의 멸실로 대가(반대급부)를 못받게 되거나 멸실에도 불구하고 상대방에게 손해배상청구를 못한 채, 대가(자신의 급부)만을 지급해야 하는 불이익을 말한다.

Ⅲ. 채권자주의와 채무자주의

1. 문제점

- 쌍무계약 일방의 채무(인도, 등기이전의무)가 이행불능에 의해 소멸된 경우, 타방 채무(대금채무)도 소멸한다. 이는 상대방 채무의 운명은 어떻게 되느냐의 문제이다.

2. 채권자주의

- 쌍무계약 일방의 채무가 이행불능에 의해 소멸하여도, 타방 채무는 존속한다는 사고이다. 이행불능에 의해 소멸하는 채무의 채권자 Y가 자기의 채권의 만족을 얻지 못하므로 이 대가를 지불한다는 위험을 부담하는 것이다.

3. 채무자주의 (민법 제537조)

- 쌍무계약 일방의 채무가 이행불능에 의해 소멸한 경우, 타방 채무도 소멸한다는 사고이다. 이행불능에 의해 소멸하는 채무의 채무자 X가 계약에 의하면 얻을 수 있었던 대가를 잃는다는 위험을 부담한다.

Ⅳ. 사안의 해결

1. 채무가 미이행된 경우 – 설문(1)

- 채권자주의에 따르면, 매도인 X의 채무(甲에 대한 인도, 등기이전의무)가 이행불능시 매수인 Y의 채무(대금 10억원의 지급의무)는 존속한다. 따라서 채권자 Y는 채무자 X로부터 대금 10억원의 지급의무의 이행청구를 거절할 수 없다.

- 채무자주의에 따르면, 매도인 X의 채무(甲에 대한 인도, 등기이전의무)가 이행불능시 매수인 Y의 채무(대금 10억원의 지급의무)도 소멸한다. 따라서 채권자 Y는 채무자 X로부터 대금 10억원의 지급의무의 이행청구를 거절할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우 – 설문(2)

- 채권자주의에 따르면, 채권자 Y는 기이행된 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 없다.

- 채무자주의에 따르면, 채권자 Y는 기이행된 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 추심채무의 특정

- 민법 제467조 제2항에 의하면, 특정물채무 이외의 채무, 즉 종류채무는 원칙적으로 지참채무(채권자의 주소 또는 영업소)이다. 이는 통상 현실의 제공과 겹친다(제460조).

- 그러나 사안은 당사자의 합의에 의한 추심채무이므로, 채권자가 채무자의 주소지에 와서 목적물을 추심하여 변제받아야 한다. 아래 어느단계에 이르면, 채무자 Y의 이행의무가 이행불능에 의해 소멸되는지 문제된다.

- 통설에 의하면 추심채무에 있어서 채권자의 추심행위가 필요하므로, 채무자가 목적물을 분리하여 채권자가 추심하러 온다면 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓아두고 이를 채권자에게 통지하여 수령을 최고한 때, 즉 구두의 제공을 한 때 특정이 생긴다(제460조 단서). 특정이 인정되면, 급부위험이 채권자 X에게 이전한다는 강한 효과가 생기기 때문에, 구두의 제공만이 아니라 분리까지 필요하다고 고려되는 것이다.

1. 구두의 제공을 한 때 – 설문(1)

2. 분리한 때 – 설문(2)

3. 분리 + 구두의 제공을 한 때 – 설문(3)

4. 수령한 때 – 설문(4)

Ⅳ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 인수하기 위해 가기로 약속되어 있었지만, Y가 자신의 적하시설에 있던 공업용 경유에서 10톤을 퍼내어 드럼통에 채운다음 X에게 가지러 오라고 통지한 단계에서 화재가 나 공업 경유가 멸실된 경우, 종류채무의 특정이 인정되므로 이행불능의 효과로서 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 매입한 것은 불특정물인 종류채무의 수량을 지정한 것이다. 따라서 종류채무의 특정 전에는 업자 Y가 급부위험을 부담하므로, 물건이 멸실된 경우 다른 곳에서 조달하여야 한다. 특정 후에는 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 발생시기

1. 후발적 불능

- 계약 체결 후 채무를 이행할 수 없는 사태가 생긴 경우를 말한다.

2. 원시적 불능

- 계약체결시 이미 채무를 이행할 수 없는 것이 확정되어 있는 경우를 말한다. 이 경우 계약의 효력이 어떻게 되는가에 대해 다툼이 있다.

가. 전부불능인 경우

- 그 계약(법률행위)는 무효라고 고려된다. 실현될 수 없는 계약을 유효라 하여도, 무의미하기 때문이다. 이를 ‘원시적 불능 도그마’라고 한다. 다만 일정 요건하에서 ‘계약 체결상의 과실책임’이 발생할 수 있다(제535조).

- 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과, 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

나. 일부불능인 경우(★)

- 법률행위의 일부무효 법리가 적용된다(제137조).

- 유상계약인 매매에서 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우, 일부무효의 법리가 적용되는 것이 아니라, 계약은 전부에 대해 유효하게 성립하고 그 일부불능 부분에 대해 매도인은 일정한 ‘담보책임’을 진다(특별규정인 제574조가 적용되는 범위에서 제535조는 적용불가).

Ⅲ. 사안의 해결

- 선박 A호가 9월 30일 침몰하였으므로, 원시적 불능 중 전부불능에 해당하여 10월 1일에 체결한 계약은 무효이다. 다만, 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).