[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 유형

- 이행불능이라는 개념은 본래 물리적, 자연적인 것이지만, 통설과 판례는 민법상 불능은 절대적, 물리적 불능이 아니고, 사회관념상 내지 거래관념상 불능(채무자의 이행을 기대할 수 없는 것)을 가리킨다고 한다.

1. 물리적 불능 – 설문(1)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로 불가능하게 된 경우이다.

2. 사실적 불능 – 설문(2)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로는 가능하여도, 사실상 기대할 수 없을 정도로 곤란하게 된 경우이다. 채무자 Y가 급부를 행하기 위해 소요되는 비용이 채권자 X가 얻는 이익에 비하여 현저하게 크게 된 경우에 인정된다.

3. 법적, 사회적 불능

- 급부를 행하는 것이 법적 또는 사회적으로 보아 이미 기대할 수 없는 경우이다.

가. 법적 불능 (법률상 금지)

나. 사회적 불능 – 설문(3)

- 매도인 Y가 목적부동산을 제3자 Z에게 양도하고, 등기를 경료한 때는, 원칙적으로, 매도인 Y의 채무(매수인 X에게 목적부동산의 소유권을 이전하는 채무)는 이행불능이 된다.

Ⅰ. X와 Y의 자동차 수리계약의 법적성질

사안의 차량수리계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 도급계약의 일종이다(제664조).

도급계약(쌍무계약)이 성립할 경우, 도급인은 일을 완성해줄 것을 요구하는 청구권이 발생하고, 수급인은 보수지급청구권이 발생한다.

Ⅱ. Y가 甲의 인도를 거절한 것이 타당한지 여부 – 설문(1)

동시이행 항변권 인정여부

쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는바(제536조 제1항), ① 동일한 쌍무계약에서 발생한 쌍방 채무가 존재하고, ② 상대방의 채무가 변제기에 있고, ③ 상대방이 그 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것이 요구된다.

사안에서 Y는 X의 자동차를 수리해주는데 따른 수리비를 지급받을 권리를 취득하는 동시에 X에게 甲을 수리하여 인도할 의무 또한 부담한다. 즉, Y가 수리를 완성한 甲을 X에게 인도할 의무와 X의 수리대금지급의무는 동시이행의 관계(제536조 제1항)에 있다. 만약 X가 10얼 15일 甲을 인수하기 위해 와서 Y와 기 약정한 수리대금을 지급하지 않고 이를 인도하고자 한다면 Y는 동시이행의 항변권을 행사하여 인도를 거절할 수 있다. 이처럼 동시이행의 항변권에 의해 채무자 Y는 상대방 X가 그의 채무(수리대금지급)를 이행할 때까지 자신의 채무의 이행(목적물의 인도)를 거절할 수 있는 바, 담보적 기능을 제공한다.

2. 유치권과의 관계

타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권에 벼제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(제320조 제1항). 유치권은 물권으로서 대세적, 절대적 효력을 갖는다는 점에서 대인적·상대적 효력만을 갖는 동시이행항변권과 구별된다. 통설은 유치권과 동시이행의 항변권은 동시에 병존할 수 있다고 한다.

3. 소결

Y는 X에게 동시이행의 항변으로 인도거절 할 수 있으며(제536조 제1항), 유치권 행사도 가능하다(제320조).

Ⅲ. A가 Y에게 甲의 인도를 요구할 수 있는지 여부

동시이행의 항변권 인정여부 – 인정되지 않는다.

동시이행의 항변권(제536조 제1항)이 성립하기 위해서는 먼저, 이행을 거절하는 자의 채무는 동시이행을 요구하는 상대방 채무와 하나의 쌍무계약으로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 당사자가 상호 채무를 부담하고 있는 경우에도, 각각 별개의 원인으로부터 발생한 것이면 원칙적으로 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다. 判例도 “쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약이 아니고 별개의 계약에 의해 생긴 경우, 동시이행의 특약이 없는 한, 동시이행의 항변권을 인정하지 않는다.”고 판시하였다.

2. 유치권 인정여부

수리업자는 대금받지 못하면 유치권 행사는 가능하다(제320조). 유치권은 대세적 권리로서 채권담보를 위해 담보적 기능을 수행한다.

3. 소결

동시이행의 항변권은 행사 할 수 없고, 유치권은 행사 가능하다.

Ⅰ. 쌍무계약에서 원시적 불능이 된 경우

쌍무계약의 의의: 계약 당사자 간에 대가적 의미를 지니는 채무가 생기는 계약을 쌍무계약이라고 한다. 쌍무계약은 ① 한 개의 계약에 의해 쌍방당사자가 채무를 부담하는 대가관계, ② 상대방으로부터 급부를 받는 것을 전제로 하여 자신도 급부할 것을 약정하는 의존관계(채무의 견련성)에 있다.

특히, 쌍무계약은 ⅰ) 성립상의 견련관계(원시적 불능), ⅱ) 이행상의 견련관계(동시이행의 항변권), ⅲ) 존속상의 견련관계(위험부담)

2. 성립상의 견련관계 – 원시적불능 … 설문(1)

쌍무계약의 하나의 채무가 불능, 불법 등의 이유로 성립하지 않으면 그 대가적 의미를 갖는 타방의 채무도 성립하지 않게 된다. 이를 성립상의 견련성이라 한다. 급부와 반대급부는 법률상의 원인, 즉 유인관계에 있기 때문이다. 따라서 X와 Y간의 매매계약이 체결되기 전에 甲이 방화로 소실되었다면 원시적불능으로 계약이 성립하지 않는다. 만약 X가 Y와의 계약체결전이 甲이 방화로 멸실된 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우, 계약체결상 과실책임(제535조)이 문제될 수 있다.

3. 이행상의 견련관계 – 동시이행의 항변권(제536조) … 설문(2)

쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절 할 수 있다(제536조 제1항). 동시이행의 항변권이 인정되기 위해서는 ① 동일한 쌍무계약에서 발생한 쌍방 채무의 존재, ② 상대방의 채무가 변제기에 있을 것, ③ 상대방이 그 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것이 요구된다.

매매계약에 있어서 매도인의 목적물인도채무와 매수인의 대금지급채무 간에는 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계에 있는 바, X가 자신의 소유권이전등기 및 인도의무를 이행하지 아니한 채, Y에 대해 먼저 대금을 지급해줄 것을 요구한 경우 Y는 동시이행의 항변권을 행사하여 이를 거절할 수 있다(제536조 제1항).

4. 존속상의 견련관계 – 위험부담 … 설문(3)

쌍무계약에서 매도인의 목적물인도의무가 매도인·매수인의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 매도인은 매수인의 대금지급을 청구하지 못한다(제537조).

따라서, 사안에서 목적물 甲이 방화로 소실된 데에 대하여 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 인한 것이라면,

의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 매도인이 이행불능으로 인해 채무가 소멸하는 위험을 부담하게 되어 매수인에게 대금지급을 청구할 수 없다.채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 없다.

공유란 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 것을 말한다.(262조 1항) 하나의 물건을 수인이 공동의 소유로 한다는 의사의 합치에 의하여 공유는 성립하는데 이 때 공유하기로 한 물건이 동산인 경우에는 공동점유이면 족하나(188조), 부동산인 경우에는 등기를 하여야 한다.(186조) 또한 공유자는 공유등기를 하여야 하고, 공유의 등기를 하더라도 지분의 등기를 하지 않으면 그 지분은 균등한 것으로 추정된다.(262조) 만약 등기를 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.

공유지분

지분이란 공유자가 공유물에 대하여 가지는 권리라는 의미로서 지분권과 공유자가 공유물에 대하여는 가지는 권리의 비율이라는 의미로서 지분권이라고 한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사에 의하여 정해지나, 그것이 분명하지 않으면 균등한 것으로 추정된다. 지분의 비율은 등기하여야 한다. 그 성질은 하나의 소유권과 같으므로 목적물을 사용·수익·처분하는 권능을 가진다. 공유자의 1인이 지분권을 포기한 때 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분권은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.(267조) 그리고 공유자는 그 지분을 자유롭게 처분할 수 있고 양수인은 그 지분의 제약도 그대로 승계한다. 또한 지분양도금지의 특약은 유효하게 성립하나 그것으로 제3자에게 대항할 수 없다.

공유물의 사용관계

각 공유자는 공유물 전부를 비율에 따라 사용·수익할 수가 있다.(263조) 단, 지분의 비율을 넘는 사용·수익은 다른 공유자의 동의를 요한다. 그리고 공유자가 그 공유물을 자유로이 처분 또는 변경할 수 없다. 즉 공유지분의 처분은 자유롭지만 공유물의 처분 또는 변경을 위해서는 공유자 전원의 동의를 필요로 한다.(264조) 공유물의 관리(공유물의 이용·개량행위)에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하지만, 공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다.(265조 단서) 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 것으로 보존행위는 공유자 전원의 이익이 되고, 공유자간에 이익이 대립되지 않기 때문이다.

공유자는 그 지분의 비율에 따라 관리비용과 기타 의무를 부담하며, 공유자가 이러한 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 자의 지분을 매수할 수 있다.(266조 2항) 매수청구권은 일종의 형성권이므로 상대방의 동의를 요하지 않는다.

지분권의 분할

공유물의 분할 문제에 있어서는 공유자는 언제라도 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 다만 5년을 초과하지 않는 기간 내에서 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.(268조 1항) 불분할계약의 효력은 부동산의 경우 등기를 요한다. 공유물의 분할은 협의에 의하는 것이 원칙이다.(269조 1항) 그 방법은 ① 공유물을 그대로 분량적으로 분할하는 현물분할, ② 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하는 대금분할, ③ 공유자 중의 1인이 공유물의 단독소유자가 되고, 다른 공유자는 그 자로부터 자기의 지분에 상당한 가격의 지급을 받는 가격분할이 있다. 그러나 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 않는 경우에는 공유자는 법원에 대하여 공유물의 분할을 청구할 수 있다.(269조 1항)

분할에 의해 공유관계는 소멸하고 각 공유자는 자기가 취득한 부분에 대해 단독소유권을 취득한다. 공유물의 분할의 효과는 소급하지 않으며 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 진다.(270조) 현물분할의 경우 공유자의 지분비율로 담보물권이 존속하며, 대금분할이나 가격분할의 경우 그 대금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

Case) 지분권 위의 담보물권

명의신탁이란 대내적으로는 실권리자가 관리·수익·처분 등 소유권을 가지면서 등기명의를 명의수탁자 앞으로 해 두는 것이다.

현행법상 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효라고 명시한다.(부동산실명법 4조 1항) 그에 따라 부동산물권변동도 무효가 되고 등기도 원인무효가 된다. 다만 명의신탁약정과 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 이 경우 제3자는 선의·악의를 불문하고, 등기를 경료한 자이어야 한다. 중종이 보유한 부동산에 관한 물권이나 배우자의 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우, 위법한 목적이 아니라면 명의신탁약정을 유효하다고 본다.

명의신탁의 유형

1) 양자간 명의신탁

명의신탁자의 소유인 부동산을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자로의 명의로 등기하여두는 명의신탁을 말한다. 이 명의신탁은 당연히 무효가 된다.

2) 중간생략명의신탁

명의신탁자(갑)가 원소유자(A)로부터 부동산을 매수하면서 명의수탁자(을)의 명의로 등기하여 두는 명의신탁이다. 단, 이 때 원소유자는 명의신탁약정 사실을 알고 있다. 즉 등기는 A로부터 갑을 생략하고 직접 을에게 이전되는 경우이다. A와 갑 간의 매매계약만 유효하고, A와 을 간의 부동산물권변동은 무효이고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정도 무효이다.

3) 계약명의신탁

부동산의 원소유자(A)가 명의신탁 약정의 사실을 알지 못하고 명의수탁자(을)와 직접 매매계약을 체결하여 명의수탁에게 등기를 이전해주는 방식이다. 가령 명의신탁자(갑)가 을에게 매매대금을 주면서 A로부터 토지를 매수하여 을 명의로 등기를 하는 경우이다. 이 경우에는 A가 갑과 을간의 명의신탁약정이 있다는 사실을 몰랐다면 을과 A 사이의 매매계약은 부동산실명법에 의해 유효하다.

첨부는 어떤 물건에 타인의 물건이 결합하거나 타인의 노력이 가해지는 것을 말한다. 이에는 부합·혼화·가공 등이 있다. 소유자를 달리하는 2개 이상의 물건이 결합하여 1개의 물건이 되었거나 어떤 물건을 가공하여 새로운 물건을 만들었을 경우, 이를 달리 분리하여 원상회복을 하는 것은 사회경제상 불이익을 초래한다. 따라서 첨부는 이와 같은 경우에 새로운 소유권발생의 효력을 부여하는 것이다. 이들을 원상회복하도록 청구하는 것은 허용되지 않으나, 소유권에 관한 것은 임의규정으로 당사자의 의사에 의하여 자유로이 정할 수 있다.

부합

소유자를 각각 달리하는 수개의 물건이 결합하여 1개의 물건으로 되는 것으로, 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다.(256조 본문) 부합되는 물건(피부합물)은 부동산(토지·건물)이어야 한다. 그런데 부동산에 부합하는 물건(부합물)은 동산과 건물의 부속화장실 같은 부동산도 포함된다. 여기서 부합의 정도는 부합하는 물건이 독립성을 잃어야 하며, 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감소시키는 경우도 포함된다.

부동산의 소유자는 부합하는 물건이 부동산 가격을 초과하는 경우도 그의 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 부합한 물건이 타인의 권원에 의하여 부속된 것인 때에는 부동산소유자의 소유로 되지 않고 부속시킨 자의 소유로 된다.(256조 단서) 여기서 권원은 타인의 부동산을 이용할 수 있는 지상권·전세권·임차권 등이 있다. 또 권원에 의해 부속시킨 물건이라도 독립성이 있어야 독립된 소유권이 인정된다.

건물의 부합에 있어서 원칙적으로 그 증개축 부분은 건물소유자에게 귀속하고, 다만 임차인 등이 건물소유자의 동의를 얻어 증개축하고 그 증개축 부분이 구조상·기능상 독립성을 가지는 때에는 증개축 부분은 임차인의 소유가 된다. 수목의 부합에서는 아무런 권원 없이 타인의 토지에 심은 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속되고, 농작물의 경우 농작물은 토지의 일부이지만 임차권 등 정당한 권원에 의거하여 타인의 토지에서 경작·재배하면 그 농작물은 토지에 부합하지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산으로 취득된다. 판례는 아무런 권원 없이 타인의 토지에 농작물을 경작·재배한 경우에도 명인방법을 갖출 필요 없이 그 농작물의 소유권은 경작자에게 있다. 이는 불부합설이다.

동산간의 부합에서는 주된 동산의 소유자가 합성물의 소유권을 취득한다. 예컨대 트럭소유자 갑이 을의 철판을 훔쳐 트럭적재함의 망가진 부분에 용접을 하여 부합시켰을 때, 갑은 철판의 소유권을 취득한다. 주종의 구별은 사회통념에 의하며, 합성물의 기능 또는 각각의 동산가격의 대소 등이 판단요소가 된다. 그러나 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없을 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다. 가령 같은 정도로 중요한 부품으로 1개의 기계를 만드는 경우가 있다.

가공

가공이란 타인의 동산에 노동을 가해 새로운 물건을 만들어내는 것이다. 이는 물건과 인간의 노동과의 합체라고 할 수 있다. 사람이 타인의 동산에 가공하는 것이 일반적인 모습이나 사람이 동물을 사용하여 가공할 수 있다. 가령 암탉으로 계란을 부화시키는 경우가 있다. 한편 부동산에 가공했을 때는 가공물의 소유권은 부동산의 소유자에게 속하므로 부동산에의 가공에 민법 제259조는 적용되지 않는다. 그리고 가공의 결과 본래의 재료와는 다른 새로운 물건이 만들어졌어야 한다. 새로운 물건인가의 여부는 거래관념에 따라 결정한다. 변경된 경제적 기능성이나 외양 등의 기준이 있다. 가공물의 소유권은 원칙적으로 원재료의 소유자에게 속하지만 (259조 1항 본문) 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.(259조 1항 단서) 가령 갑소유의 염가의 원단을 사용하여 유명 디자이너인 을이 드레스를 제작했을 경우, 갑은 원단의 소유권을 상실한다. 이때에 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 위 증가액에 가산한다.(259조 2항)

서론. 실종선고의 의의

실종선고란 부재자로서 주소지를 떠나 일정기간 생사불명의 상태가 계속되고 있는 자에 대하여 가정법원의 선고에 의하여 사망한 것으로 보는 제도이다. 사망한 확률은 높으나 사망의 증명을 못하는 경우에 방치하면 부재자의 법률관계의 불확정으로 이해관계자에게 불이익을 준다(배우자는 재혼X, 상속 개시 불가). 일정한 요건이 갖추어진 실종선고는 사망과 동일한 법률효과가 생긴다.

본론 1.실종선고의 요건(27조)

a. 실질적 요건

(가) 부재자의 생사 불분명

부재자에 대하여 아무런 소식이 없기 때문에 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야 한다.

(나) 실종기간의 경과

ⅰ) 보통실종

특별실종 이외의 경우로서 실종자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기부터 5년간이다(27조1항)

ⅱ) 특별실종

특별실종의 경우 1년간 계속되어야 한다. 특별실종에는 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기에 있던 자, 기타 사망이 될 위난을 당한 자‘ 네 가지가 있다. 전쟁의 종지할 때(항복 선언, 휴전, 정전), 선박이 침몰한 때, 항공기가 추락한때, 기타 위난이 종료한 때로부터 1년의 기간을 기산한다.

b. 형식적 요건

(가) 이해관계인이나 검사의 청구

실종선고가 되는데 대하여 법률상의 이해관계인(경제적, 신분적 이해관계), 즉 실종선고로 인해 권리를 얻거나 의무를 면하는 자(배우자, 상속인, 법정대리인, 재산관리인, 위증을 받은 자)의 청구가 있어야 한다. 단순히 사실상의 이해관계인은 포함되지 않는다. 검사는 공익의 대표자로서 공익상 필요한 때에 청구할 수 있다.

(나) 공시최고의 절차(절차상의 요건)

실종선고의 절차는 사건 본인의 주소지의 가정법원의 전속관할에 속한다. 위의 세 가지 요건을 갖춘 때에는 법원은 6개월 이상의 공시최고를 하여 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 해야 한다. 신고가 없을 때에 가정법은 신고를 하여야 한다.

2. 실종선고의 효력(28조)

실종선고를 받은 자는 실종시간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 실종기간이 만료한 때에 상속이 개시되고, 생존배우자와의 혼인이 종료된다.

(가) 의제주의

스위스, 독일 민법은 사망을 ‘추정’하는데 그치나 우리 민법은 사망으로 ‘간주한다’는 의제주의를 채용하였다. 따라서 사망의 효과를 저지하려면 선고를 취소하지 않으면 안된다. 그리고 본인의 생존 기타의 반증을 들어 효과를 다투지 못한다. 그러므로 선고가 취소되지 않는 한 사망의 효과는그대로 존속한다. 사람의 생사에 관한 법률관계를 대세적, 획일적으로 다루려는 점에서 추정주의보다 낫다.

(나) 사망의 효과가 발생하는 시기

사망의 효과가 발생하는 시기에 대하 입법주의에는 최후의 소식 또는 위난이 발생한 때, 선고시, 실종기간 만료시 의 세가지가 있다. 이중 마지막 입법주의가 비교적 어려운 점이 적고 우리민법이 이를 택하고 있다.(28조) 그러나 이 경우에 사망의 시기가 선고시기보다 소급하게 되므로, 부당한 경우가 생길수가 있다. 따라서 선의의 제3자를 보호하는 규정이 필요하다.

(다) 사망으로 보는 범위

사망의 효과는 실종자의 주소나 거소를 중심으로 한 실종기간 만료시의 사법적 법률관계를 종료시키는 것일 뿐 실종자의 권리능력까지 소멸시키지는 않는다. 따라서 실종자가 다른 곳에서 생존하고 있는 때에는 그곳에서의 법률관계에는 실종선고의 효과는 미치지 않는다. 또한 실종자가 선고를 받은 곳에 돌아온 경우에 선고가 취소되지 않는 한 전의 법률관계는 부활되지 않지만 후의 법률관계에 있어서는 선고가 취소되지 않더라도 권리능력자로 인정된다. 실종선고는 사법상의 법률관계만을 종료시키며 공법상의 법률관계(선거권, 범죄성립, 특허권, 피선거권, 납세의무)에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

(라) 실종선고와 생존추정

실종선고가 있은 경우에 실종자는 사망한 것으로 보는 시점까지는 생존하고 있었던 것으로 해석하는 것이 통설이다. 실종자는 실종선고가 없는 경우에도 실종선고가 있었다고 가정하면 사망이 의제되는 시점 전까지는 생존했다고 추정 받는 견해와 사실문제로서 해결되어야 한다는 견해가 있으나 선고가 없으면 기간에 관계없이 생존을 추정하여야 할 것이다.

3. 실종선고의 취소(29조)

실종자의 생존 기타의 반증이 있어도 가정법원에 의한 취소의 심판이 있기 전까지는 실종선고의 효과는 번복되지 않는다.

(가) 실종선고 취소의 요건

실종선고에 의하여 실종자는 사망한 것으로 보아 상속 기타의 법률관계가 발생하지만, 특정한 때에 사망한 것으로 의제되는데 지나지 않으므로 진실에 반하는 일이 있다. 그래서 다음의 경우에 가정법원의 심판에 의하여 취소한다.

a. 실질적 요건 - 어느 하나의 사실의 증명이 있어야 한다.

실종자가 생존하고 있는 사실, 실종시간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실, 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실(29조1항)

b. 형식적 요건

본인 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다.(29조1항)

(나) 실종선고 취소의 효과

a. 원칙

처음부터 실존선고가 없었던 것으로 되어, 실종선고로 인해 생긴 법률관계는 소급적으로 무효가 된다. 이로써 상속인의 변동을 가져와 재산을 상속한 자에 대하여 진정상속인이 상속회복을 청구할 수 있게 된다(999조) 실종자가 살아 돌아온 취소의 경우 혼인을 비롯한 신분관계가 부활하며, 상속된 재산은 모두 본인에게 환원된다.

b. 예외

원상회복의 원칙만 인정한다면 실종선고를 신뢰한 자가 뜻하지 않은 손해를 입을 수 있으므로 두가지 예외를 인정한다.

ⅰ) a. 선고후 취소전에 선의로 한 행위는 효력에 영향을 미치지 않는다(29조 1 단서). 선의는 실종선고가 사실에 반함을 모르는 것이며 통설은 쌍방의 선의가 요구되며 한쪽 당사자만이 선의이고 다른 쪽이 악의면 영향을 미친다고 본다. 그러나 소수설은 재산관계에 대해서는 일률적으로 효력을 결정할 필요가 없다고 한다. 즉, 선의자에 대해서는 유효로 하고 악의자에 대해서는 무효로 하여 상대적 개별적으로 효력을 정하여야 한다고 한다. 그러나 소수설이 반드시 통설보다 훨씬 선의자를 보호하는 것이라 말할 수 없으므로 통설에 따르기로 한다.

b. 선의로 한 행위는 그 효력에 영향을 받지 않게 되는 결과 이것과 양립할 수 없는 구관계는 성립하지 않는다. 재혼당시 재혼당사자의 일방 또는 쌍방이 악의인 경우에는 전혼은 부활되고 후혼은 중혼이 되어, 전혼에는 이혼원인이 생기고 후혼은 취소할 수 있게 되며, 재혼당사자 쌍방이 선의이면 전혼은 부활하지 않고 후혼은 유효하다.

c. 실종선고 이외에 사망의 인정이 관청, 공서에 의하여 이루어진 경우도 실종선고의 취소와 같이 다루어야 할 것이다.

ⅱ) (29조2항)에 의해서 선고를 직접 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 선의의 때에는 현존이익한도 내에서만 돌려주고 악의인 때에는 이익에 이자를 붙여서 반환하며 손해가 있을시에 손해까지도 배상해야 한다. 이와같이 선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자에 국한되며, 이들로부터 다시 재산을 취득한 자는 포함되지 않는다.

본조의 반환의무는 사실상 부당이득의 반환이다. 반환범위도 부당이득에 있어서의 수익자 반환 범위와 같다. 이 반환청구권은 10년의 소멸시효에 걸린다. 다만 실종선고에 의하여 직접 재산을 취득한 표면상속인이나 그의 전득자에 대하여 재산회복청구를 하는 것은 상속회복청구와 유사한 점이 있다고 할 수 잇고 진정상속인의 회복청구는 상속회복청구가 된다. 재산취득자에게 실종선고가 아닌 다른 권리취득의 원인이 있을 때에는 아무런 영향을 받지 않는다.

유치권이란 타인의 물건을 점유하고 있는 자가 그 물건에 관해서 생긴 채권을 가지는 경우에 그 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 권리이다.(320조)

유치권은 공평의 원칙에서 인정된 담보물권으로 법률상 당연히 발생하는 법정담보물권으로, 유치권에 있어서 채권의 담보는 누구에게나 인도를 거절함으로써 간접적으로 실현되는 것으로 우선변제적 효력이 없고, 따라서 물상대위성이 없다.

쌍무계약의 당사자일방이 상대방의 채무이행제공이 있을 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권도 공평의 원칙에서 인정된 것이다. 이를 유치권과 비교하면 유치권은 물권으로서 변제시까지 제3자에게도 주장할 수 있지만 동시이행의 항변권은 당사자간에만 인정된다. 또한 불가분성, 경매신청권, 대담보제공에 의한 소멸청구 등이 인정된다.

유치권의 구성요건

유치권의 목적이 될 수 있는 것은 타인의 물건(동산·부동산), 유가증권이다. 그리고 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것이어야 한다. 여기서 맡긴 사람이 누구인지는 상관업속, 맡긴 사람이 정권원인지 알고 있었는지도 상관이 없다. 그 물건에 관하여 생긴 채권이란 ① 채권이 물건 자체로부터 발생한 경우(예 : 필요비 ·유익비)나 ② 채권이 물건의 반환청구와 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우를 말한다.(예 : 매매계약이 취소된 결과 생기는 대금반환청구권과 목적물의 반환의무의 관계) 그리고 채권이 변제기에 있지 않을 때는 유치권은 발생하지 않는다. 변제기 전에 유치권을 인정하면 변제기 전의 채무이행을 강제하게 되는 것이기 때문이다. 즉, 변제기 도래라는 요건은 유치권에서는 성립요건이 된다. 유치권자가 목적물의 점유를 상실하면 유치권은 당연히 소멸하고, 유치권자의 점유는 불법행위로 인하여 취득한 것이 아니어야 한다.

유치권자의 권리

1) 목적물의 유치

유치권자는 그 채권의 전부를 변제받을 때까지 목적물의 전부를 유치할 수 있다.(321조) 유치란 목적물을 계속 점유함으로써 그 인도를 거절하는 것을 말하며, 목적물의 유치가 바로 유치권의 본체적 효력이다. 채권변제를 받을 때까지는 누구에 대해서도 목적물을 유치할 수 있고, 목적물의 소유권이 이전되더라도 이러한 효력에는 변함이 없으며, 경매의 경우도 그러하다.

2) 경매권과 간이변제충당권

유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.(322조) 그러나 유치권자에게 우선변제권은 인정되지 않으므로, 다른 채권자의 배당요구가 있으면 그 자와 평등한 비율로 변제를 받을 수 있다.

그리고 유치권자는 ⅰ)정당한 이유가 있는 때에 ⅱ)감정인의 평가에 의하여 ⅲ)법원에 유치물로서 직접 변제에 충당할 것을 청구할 수 있다. 단 이 경우 ⅳ) 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 예컨대 목적물의 가치가 적어서 경매가 부적당한 경우 간이변제충당권을 이용할 수 있다.

3) 사용권

원칙적으로 유치물의 사용은 불가하나 유치물 보존의 필요한 범위 내에서 가능하다.(324조)

4) 과실수취권

유치권자는 유치물에서 생긴 과실을 수취하여 이것으로 다른 채권자에 우선하여 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.(323조 1항) 과실에는 천연과실과 법정과실이 모두 해당되며 과실이 금전이 아닌 때에는 이를 경매하여 충당한다.

5) 비용상환청구권

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.(325조 1항)유치권자는 이 상환청구권을 피담보채권으로 하여 다시 유치권을 행사할 수 있고, 유익비를 지출한 때에는 그 가격의 증가가 현존하는 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액 또는 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(325조 2항)

유치권의 소멸

유치권도 물권이므로 물권의 일반적인 소멸원인(목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기)에 의하여 소멸한다. 다만 유치권자가 목적물을 점유하고 있으므로 유치권이 시효로 소멸하지는 않는다. 하지만 유치권의 행사가 피담보채권의 소멸시효 진행에 영향을 미치지는 않는다.(326조) 따라서 목적물을 유치하고 있더라도 채권은 시효로 소멸될 수 있으며, 그렇게 되면 유치권은 피담보채권의 소멸로 인하여 소멸한다. 유치권자가 보관의무를 해태하거나 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용·대여·담보제공을 한 경우에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(324조 3항) 소멸청구는 형성권이므로 소유자의 의사표시로 유치권의 소멸 효력이 발생하며, 유차권자의 위반행위가 있다고 하여 당연히 유치권이 소멸하는 것은 아니다.

또한, 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(327조) 이를 타담보제공이라 한다. 다만 이 때, 유치권자의 동의가 필요하며, 유치권자가 승낙하지 않을 때에는 그 승낙에 갈음하는 판결을 구할 수밖에 없다.

그리고 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.(328조)유치권은 목적물의 점유를 본체로 하는 권리이므로 점유는 유치권의 성립·존속요건이다.