Ⅰ. 의의
법치주의란 형식적 의미로는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나, 국민에게 새로운 의무를 부과하는 때에는 국회가 제정한 법률에 의하거나 법률에 근거가 있어야 하며, 또 법률은 국민만이 아니고 국가권력의 담당자도 규율한다는 원리를 말한다. 따라서 형식적 의미로는 모든 국가권력의 행사가 법률로써 예측이 가능한 국가를 법치국가라고 부른다. 한편 실질적 의미로는 정의의 이념에 근거하고 정의의 실현을 추구하는 국가원리를 말한다. 헌법상 법치주의는 양자의 개념을 모두 포함하는 것으로 이해된다.
법치국가원리라고 함은 국가작용, 그 중에서도 행정이 헌법과 법률에 의해 행해지며 행정을 통해 불이익을 입은 사람의 구제제도가 정비되어 있어야 함을 의미한다.
헌법상의 권력분립에 관한 규정, 기본권보장, 사법심사에 관한 규정, 그들 헌법규정을 구체화하기 위하여 제정된 수많은 법률이 그의 근거가 된다.
Ⅱ. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의
1. 형식적 법치주의
19세기 후반 독일에서 확립된 것으로서, 법치국가의 개념을 형식적으로 파악하는 입장이다. 형직적 법치주의하의 독일에서는 법의 내용이나 이념은 문제되지 아니하였고, 법률이라는 형식만 강조되었다. 특히 법률우위사상과 더불어 형식적 법치주의는 법률이라는 미명하에 모든 것이 복종되는 결과를 가져왔다.
2. 실질적 법치주의
(1) 독일
본 기본법은 바이마르 공화국의 경험을 바탕으로 인간의 존엄성의 불가침을 선언하고, 이를 보장하기 위해모든 국가권력을 기본권`헌법질서`법률`법의 구속하에 놓이게 하고, 위헌법률에 대해서는 헌법재판소에 의한 심사를, 위헌`위법행정에대해서는 행정재판소에의한 심사를 규정하고 있다. 형식적 법치주의에 기본권 보장이라는 이념이 결합된 형탤르 실질적 법치주의라 부른다. 실질적 법치주의란 법치주의의 형식적 요소 외에 실질적 요소까지 강조하는 입장이다.
(2) 영`미
독일의 법치주의에 상응하는 개념으로 영미법상으로 법의 지배가 있다. 양자가 반드시 동일한 것은 아니다. 법의 지배는 영국헌법 아래서 개인의 권리에 부여된 보장이다. 영국에서 법의 지배는 인권존중을 기본으로 하고 있다. 한편 미국에서는 성문의 경성헌법상 기본권의 선언과 보장, 입법권에 대한 헌법의 우위, 위헌법률심사제 등을 통해 법의 지배의 원리가 확립되어 있다. 영미의 법의 지배는 출발부터 실질적 법치주의에 입각하였다.
법의 지배에 있어서 양 자 간의 차이는 공법과 사법의 구분과 관련해서도 나타난다. 즉, 전자에 있어선느 공법과 사법이 철저히 구분되고 있는 데 대하여, 후자에 있어서는 양자의 구분이 부인되고 있는 것이다. 이러한 점은 대륙법국가에서는 공법사건(행정사건)을 전담하는 법원이 있는 데 대하여, 영비법계국가에서는 행정사건도 민사사건과 마찬가지로 일반법원에서 재판하고 있는 데에 잘 나타나 있다. 그러나 영`미에도 행정에 관한 법률이 많이 제정되어 있고, 독일에는 실질적 법치주의가 확립되는 등 양 법계가 상호 접근하고 있다. 이러한 현상은 양자를 융합하는 유럽행정법이 발전되어 감에 따라 더욱 촉진되고 있다.
Ⅲ. 행정의 법률적합성
행정의 법률적합성의 원칙이란 공권력 앞에서 개인의 보호를 위한 법치행정의 주된 내용을 구성하는 원칙으로서 전제 공행정은 합헌적 법률에 따라 수행되어야 함을 의미한다. 법률은 국회에서 정해지므로 행정의 법률적합성의 원칙은 민주주의원리의 한 표현이기도 하다. O.Mayer 는 집행권에 대한 법률의 우월적인 지위를 제1요소로 하는 법률에 의한 행정의 내용으로 법률의 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보를 언급하였다.
1. 법률의 법규창조력
법률의 법규창조력은 국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규범, 즉 법규를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회의 전속적 권한에 속하며, 따라서 의회에서 제정한 법률만이 법규로서의 구속력을 갖는다는 것을 의미한다.
이 원칙은 O.Mayer가 법률의 지배의 한 내용으로서 주장한 것으로서, 우리의 실정법상으로도 ① 입법권은 원칙적으로 국회에 있으며 ② 행정부는 법률의 구체적 수권이 있는 경우만 법규명령을 제정할 수 있다 는 내용으로 구체화되고 있다. 다만 예외적으로 대통령은 법률적 효력을 가지는 긴급명령을 발할 수 있으나 그것은 국가 비상시에 한하여 엄격한 요건하에서만 인정된다.
2. 법률우위의 원칙
(1) 의의
법률의 우위란 행정의 법률에의 구속성을 의미한다. 즉 행정은 어떠한 경우에도 법률에 위반되는 조치를 취해서는 안 된다. 이 때 법률은 헌법, 형식적 의미의 법률, 법규명령과 관습법 등 불문법을 포함한 모든 법규범을 의미한다. 행정규칙은 포함되지 않는다. 따라서 행정규칙에의 구속성은 법률의 우위로부터 도출되지 않는다. 법률 우위의 원칙은 소극적으로 행정이 법규에 위반되어서는 안된다는 의미에서 소극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 권력분립의 원칙에서 직접 나온다.
(2) 적용범위
법률우위의 원칙은 행정의 전영역에 적용된다. 수익적 행위인가, 공익적 행위인가를 가리지 않는다. 조직상의 행위인가도 가리지 않는다. 법률우위의 원칙은 공법형식의 국가작용뿐만 아니라 사법형식으로 이루어지는 국가작용에도 적용된다. 다만 특별한 제약이 가해지는 경우가 있다.(국가긴급권)
(3) 위반의 효과
법률우위의 원칙에 위반한 경우에 대한 책임을 한 마디로 말할 수는 없고 구체적인 법적 효과는 행위의 형식에 따라 상이하게 나타난다.
(4) 기타
그 밖에 법률우위의 원칙은 행정청에게 기속력 있는 법률을 사실상 집행할 것을 요구한다. 예를 들면 납세의무는 의무자의 의사를 고려하지 않고 법률이 정한 요건에 해당하는 모든 사람에게 부과되는 것으로, 과세관청이 자의적으로 또는 납세자와 합의 내지 계약에 의하여 납세의무를 감면하는 것은 허용되지 않는다.
3. 법률유보의 원칙
(1) 의의
법률유보의 원칙은 행정이 법률의 수권에 의하여 행해져야 함을 의미한다. 법률우위의 원칙이 소극적으로 행정작용이 현존하는 법률에 위반해서는 안 됨을 요구하는 데 대하여, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정작용을 위하여 법률의 근거를 요구한다.
이 때 법률이란 국회에서 법률제정의 절차에 따라 만들어진 형식적 의미의 법률을 말한다. 따라서 국회의 의결을 거치지 않은 명령이나 불문법원으로서의 관습법 등은 이에 포함되지 않는다.
(2) 근거
① 이론상 근거
법률의 유보는 헌법상 기본원리인 민주주의원리`법치주의원리`기본권보장원리의 결합에서 나온다. 또한 헌법상 위임입법의 법리에 따른 형식적 의미의 법률의 수권이 있으면 법규명령도 행정의 근거가 된다.
② 헌법상 근거
현행헌법상 법률유보의 원칙을 선언하고 있는 명문의 규정은 보이지 아니한다. 그럼에도 헌법은 여러 조문에서 입법사항을 규정하고 있는 바, 이러한 규정은 효과에 있어 법률의 유보를 정하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(3) 적용범위
① 침해유보설
개인의 자유나 권리를 침해`제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우에는 반드시 법률의 수권이 있어야 한다는 이론이다. 이 이론은 19세기 후반 입헌주의의 발흥시기의 기본권관과 밀접한 관계가 있다. 당시의 기본권은 자유권적 기본권이 전부로 국가권력에 의한 개인 생활영역의 침해에 대한 방어권 또는 침해배제청구권으로서의 의의를 가졌던 것이다. 이러한 가정하에서는 침해유보설이 개인의 기본권보장의 이념에 충실히 이바지할 수 있었다.
그러나 현대에 의회민주주의가 발달하고 급부행정(행정주체가 사회공공의 복리증진을 위하여 적극적으로 사회구성원의 생활여건의 보장`향상을 추구하는 행정)이 행정영역에서 차지하는 비중이 점차 증대되어 가며, 모든 국가활동에 헌법의 효력이 미치는 현대와 같은 민주적`법치국가적 체제하에서는 극복되어야 한다
② 전부유보설
시민에게 향해진 행정작용 전부에 대하여 법률의 유보를 요구하는 견해이다. 민주국가에서는 주권이 국민에게 있고 국민은 대표기관인 의회에 권력을 위임하고 있으므로 국가의 다른 기관은 의회가 제정한 법률의 수권이 있어야 비로소 활동할 수 있음을 그의 이론적 근거로 삼는다.
전부유보설에 대해서는 법치주의에 가장 철저하지만 헌법원리 가운데 국민주권주의`의회민주주의만을 강조하고 그에 못지않게 중요한 권력분립주의를 망각하고 있다는 비판을 받고 있다. 또한 입법자가 법률을 제정하지 않는 한 규범의 결여로 인해 행정이 국민에 대해 급부를 제공하는 것은 불가능하게 되고 이로써 집행부의 활동영역을 좁히게 되는 결과를 초래할 수도 있다는 문제점이 지적된다.
③ 사회유보설
전통적인 침해행정 이외의 급부행정의 영역에도 법률유보원칙이 적용되어야 한다는 견해이다. 개인의 생활`생산활동 등이 상당부분 국가로부터의 급부나 배려에 의존하고 있는 현대에 있어서는 국가로부터의 침해의 방지만이 아니라, 나아가 국가로부터의 공정한 급부나 배려의 확보가 중요한 의미를 가지기 때문이라는 것을 근거로 하고 있다.
그러나 국가의 급부적 기능이 중요하므로 의회가 그에 관해 법률제정의 방법으로 개입할 수 있다는 것과 아직 법률이 제정되어 있지 않은 경우에 행정권이 조직법`예산 등에만 근거하여 급부적 활동을 수행할수 있는 것이 반드시 모순 되는 것은 아니므로, 급부행정의 영역에 있어서는 법률의 유보가 언제나 필수적인 것은 아니라는 비판이 가해지기도 한다.
④ 중요사항유보설
1) 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 적어도 입법자 스스로가 법률로 정하여야 한다는 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 한다. 중요사항유보설은 학자들의 광범위한 지지를 얻고 있다. 본질유보설 또는 본질성설이라고도 한다.
2) 중요성의 판단
중요성의판단은 고정적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 정해질 유동적인 것이다. 결국 문제된 활동이 기본권의 실현을 위하여 중요한 것인지가 판단기준이 된다.
3) 판례
토초세법, 방송수신료, 헌법40조, 국가유공자등단체설립
4) 비판
최대의 난점은 중요사항과 비중요하사항, 즉 본질적인 것과 비본질적인 것의 구별기준이 구체적으로 제시되어 있지 않은 점이다. 그에 따라 이 이론에 대해서는 내용이 비어있는 공식 법이론상의 파산선고 등의 혹평이 가해지고 있는 점도 참고할 필요가 있다.
⑤ 권력행위유보설
일본 및 우리나라의 문헌 가운데에는, 당해 행정작용이 국민의 권리`의무를 결정하게 되는 모든 권력적 행정작용에는 법률의 근거가 필요하다는 내용의 주장이 권력행정유보설의 이름으로 소개되기도 한다.
⑥ 사견
침해행정 - 법률의 근거 필요/ 침해행정에 있어서만 근거 필요 - 오늘날 타당하지 않음
급부행정도 침해행정못지 않게 중요 - 법적 근거없는 행정작용보다는 의회에 의하여 제정된 법률에 직접적인 민주적 정당성 부여 ,,
의회의 절차 - 논의와 결정을 함에 있어서 공중의 참여가 더 보장되고, 그에 따라서 서로 상충되는 이익 사이에 조정의 가능성이 많다. 이러한 사실은 침해행정을 넘어서 법률유보의 적용영역의 확장을 요구한다.
중요사항유보설이 가장 설득력이 있는 견해라고 보지만, 그렇다고 충분한 견해라고 보기는 어렵다. 행정작용은헌법의 직접적인 집행일 t수도 있어서 행정이 반드시 법률의 근거를 가져야만 하는 것은 아니기 때문이다.
(4)위반의효과
법률유보의 원칙에 반하는 행정작용, 즉 법적수권이 요구됨에도 불구하고 법적 수권 없이 이루어진 행정작용은 그 작용에 따라 상이한 효과를 가져온다. 우리의 법제상 이에 관한 명시적인 법규나 법원칙은 없다. 개별적으로 검토되어야 한다. 법적 근거 없이 이루어진 행정행위는 무효가 아니면 취소할 수 있는 행위이다. 그러나 법규명령은 처음부터 무효이다.
Ⅳ. 행정구제
법치국가원리는 행정이 법에 의해 행해질 것을 요구하지만 현실적으로는 행정이 법에 위반하여 혹은 법에 의거하여 국민에게 불이익을 주는 경우가 많이 있다. 이러한 경우에 국민에 대한 권리구제의 길이 마련되어 있어야만 법치주의가 실질적으로 구현될 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 국민에 대한 권리구제수단을 총칭하여 행정구제라고 한다. 행정상의 손해전보제도, 행정쟁송제도 등이 이에 해당한다.
1. 행정상 손해전보제도
(1) 행정상의 손해배상
국가 등 행정주체의 활동으로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에 행정주체(또는 가해자)가 그 손해를 전보해 주는 제도를 말한다. 우리나라에서는 국가배상법이 그에 관한 일반법이 되어 있음으로 인해 일명 국가배상이라고도 불려진다.
(2) 행정상의 손실보상
행정상의 손실보상이란, 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 재산상의 특별한 희생에 대하여, 사유재산권의 보장과 공평부담이라는 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다.
2. 행정상 쟁송제도
(1) 행정심판
형식적 또는 제도적 의미의 행정심판이란, 행정심판법의 적용을 받는 행정심판을 의미한다. 즉 위법 또는 부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하기 위한 행정기관에 의한 심판절차를 가리킨다.
(2) 행정소송
행정소송은 법원이 행정사건에 대해 정식의 소송절차에 의하여 행하는 재판으로 정의할 수 있는데 이를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 데 있다.
Ⅴ. 법에 의한 기속의 완화
행정에 있어 법치행정이 강조되기는 하나 모든 행정이 법의 엄격한 기속을 받아 법의 기계적인 집행에만 시종하는 것으로 생각하면 오해이다. 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 반드시 바람직한 것도 아니다. 행정의 창의성, 능률성, 실효성, 특수성 등이 요구되고 고려되어야 하는 경우가 많이 있기 때문이다. 따라서 헌법 역시 법률의 테두리 안에서 행정권이 독자적인 규율을 할 수 있음을 인정하고 있으며 법률 역시 행정권에게 재량, 판단의 여지 등을 인정하여 법에 의한 기속을 완화하고 있는 경우가 많이 있다.
