[ccibomb@CRG]# _bykim

서론

어떤 사람이 피의자 선상에 오르면 수사관은 그 사람의 신병을 확보하기 위해 주력해야 한다. 피의자는 자신의 위법 사실을 증명해 줄 증거물을 훼손시키거나 자신의 무죄를 입증할 논리를 구성해 나갈 것이 뻔 하기 때문이다. 일단 피의자의 신병이 확보되면 수사의 효율과 활기는 눈에 띄게 상승된다. 이러한 이점으로 인해 마련한 제도가 바로 영장제도이다. 판결 이전의 피의자의 신병을 일시 확보할 수 있는 수단이기도 하다. 그런데 우리네 영장제도는 문제점을 가지고 있으며 이로 말미암아 국민의 기본권을 침해한 사례가 적지 않았다.

본론

가. 대한민국의 과거 영장제도

구속사유가 지나치게 엄격했다. 따라서 피의자를 조사하기 이전에 구속사유를 판단하기 어려운 경우엔 실질적 효과를 발생시키기 어려웠다. 따라서 수사를 위한 제도라기보다는 수사를 완결한 후에 행하는 종국적인 강제처분인 구금으로서의 성격을 띠지 않을 수 없었다. 그러므로 수사기관이 행하는 임의동행이나 보호유치가 강제연행이나 불법감금으로 변질되어 탈법적인 수사가 되는 면이 없지 않았다.

법관의 심사도 오로지 서면에만 의존하게 되어 있는 형식적 제도로서 인권 clag의 우려가 높았다.

나. 영장제도의 근황

우리는 [가]에서 언급한 문제점들을 해소하기 위해 각종 제도를 보완해 왔다. 우선 일본식 체포장제도를 도입했다. 그리고 영장의 사전 실질심사제 및 긴급체포제도를 골자로 하는 형사 소송법개정안이 국회를 통고하게 되었다. 이러한 제도개성으로 말미암아 보다 간편한 피의자신병확보방안이 합법적으로 마련되어 강제연행이나 불법감금의 폐해를 제도적으로 방지하는 효과가 기대된다.

다. 영장제도의 남은 과제

그러나 이렇게 개선된 영장제도 또한 완전히 문제점을 해결한 것은 아니다. 법관의 영장 실질 심사가 아직까지 형식적인 틀을 벗어나지 못했다는 것, 긴급체포가 48시간 내 영장청구로만 가능한 것 등의 요소는 아직도 우리네 영장제도가 행정편의적이라는 비판을 불식시키기에 어려움이 있다.

결론

그간의 수사관들의 연행 관습을 살펴보면 법치국가의 국민으로서 부끄러움을 금할 길이 없다. 임의동행이나 강제 연행이 빈발했음은 물론, 사후 혐의가 부정되었음에도 무고인의 보상문제 등은 입에 담기도 어려웠던 것이 사실이다. 그러던 것이 제도가 개선되고 국민의 민주의식이 성장하면서 오늘날에 이르게 된 것이다. 그러나 오늘날의 영장제도 역시 아직은 수정되어야 할 부분이 있다. 우리는 좀 더 국민중심적이고 기본권 보호에 충실하면서도 제 구실을 훌륭히 마칠 수 있는 영장제도 확립에 최선을 다해야 하겠다.

1. 행정내부적 통제

절차상의 통제, 감독청에 의한 통제, 공무원`행정기관의 행정규칙심사권

행정규칙에 대한 행정내부적 통제수단은 다른 수단에 비해 효과가 직접적

2. 국회에 의한 통제

직접적 통제방식으로 제출절차 - 국회법 98의2 1항

그러나 법규명령ㅇ의 경우처럼 법위반사실 등의 통보제도는 도입되어 있지 않다. 2항

이는 행정규칙의 내부법원성에 기인한 것으로 볼 수 있다. 그리고 현행법상 간접적 통제방식으로 국회의 국정감사, 국정조사에 의한 통제를 들 수 있다.

3. 법원에 의한 통제

판례는 행정규칙 그 자체는 처분성의 결여로 행정소송의 대상이 아닐 뿐더러 법규성의 결여로 행정규칙이 재판의 기준이 될 수도 없다는 입장을 취한다. 다만 전문가의 의견으로서 존중할 필요가 있으며 만일에 행정규칙이 법령에 저촉된다고 판단되는 경우에는 그의 존재를 무시할 수 있다.

4. 헌재에 의한 통제

헌법111조1항 헌법재판소법68조1항

행정규칙이 기본권을 침해하고 아울러 다른 방법으로는 이러한 침해를 다툴 수가 없어서 결과적으로 권리보호가 불가능하다면, 헌법소원의 방식으로 다틀 수 있다. 행정규칙이 외부적인 효력을 갖는 경우에는 헌법소원의 인정이 용이할 것이나, 외부적 효력을 갖지 않는 경우는 헌법소원을 인정하기가 비교적 어려울 것이다

5. 국민에 의한 통제

여론`자문`청원`압력단체의 활동 등

이러한 통제는 효과가 간접적이라는 한계가 있다. 그럼에도 국민주권 내지 주민참정이라는 원리에 입각하여 국민에 의한 통제방식은 강조되고 존중되어야 한다

Ⅰ. 내부적 효과

행정규칙은 발령기관의 권한이 미치는 범위 내에서 일면적 구속력을 갖는다. 행정규칙의 적용을 받는 행정조직 내부의 상대방을 직접 구속한다. 행정규칙에 반하는 행위를 한 자에게는 징계책임 또는 징계벌이 가해질 수 있다. 내부적 구속력 역시 일종의 법적인 구속력이다. 행정내부적인 규율로서 행정규칙은 사인에게 권리와 의무를 발생시키지는 아니한다.

Ⅱ. 외부적 효과

1. 대국민적 효과

행정규칙은 본래 행정조직 내부의 문제를 규율하기 위해서 제정되는 것이나 행정기관의 행위를 통제`지도하는 행정통제규칙은 행정조직 밖의 일반국민에게도 지대한 효과를 미치는 것이 사실이다. - 행정청에게 인정되어 있는 처분권`감독권의 행사기준을 정한 행정규칙이 제정되고 나면 그들 규칙의 수범자인 하급행정기관은 물론 규칙제정권자 스스로도 정해진 규칙에 따라 권한을 행사하게 된다. 그에 따라 관계법규를 어긴 자는 재량준칙이 정한 기준에 따라 영업허가의 정지 또는 철회 등의 처분을 받게 될 것이고 그 효과가 국민에게도 미치게 되는 것이다.

2. 법적 효력의 여부

위에서 말한 효과가 법적 효력을 의미하는 것인지 사실적 효력에 지나지 않는 것인가가 규명되어야 한다.

(1) 사실적 효력의 일반성

행정규칙은 본래 행정내부사항을 규율하기 위하여 제정되는 것이다. 따라서 행정기관이 행정규칙이 정한 바에 따라 사무를 집행하고 그 효과가 국민에게 미치더라도 그 효과는 간접적이며 사실적인 것에 지나지 않는다.

(2) 법적 문제의 발생

행정기관이 재량준칙이 정한 바와 다르게 행정처분을 한 경우 상대방이 다른 사람과 자기에 대해서만 규칙과 다르게 처분을 한 것은 평등원칙에 위반되는 것으로서 위법이라고 주장할 수 있는지가 문제된다. 통설은 행정규칙이 정해진 이후 권한행사가 그 행정규칙이 정한 대로 실시된 관행이 성립된 경우에 한하여 당해 행정규칙위반이 위법으로 된다고 보며, 위법의 근거로서는 행정규칙위반이아니라 평등원칙`신뢰보호원칙과 같은 법원칙위반을 내세운다. 이러한 법리는 보통 행정의 자기구속의원칙으로 설명된다.

행정규칙이 외부적 효력을 발생하는 경우, 그것은 행정규칙의 직접적 수범자인 행정기관을 매개로 한 것이며 법적 효력 역시 평등원칙 등을 매개로 한 간접적인 것이라는 것이 통설적 견해이다.

판례 - 행정규칙은 일반적으론느 대외적 구속력을 갖는 것이 아니며 다만 행정규칙이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 규칙에 따라야 할 자기구속을당하는 경우에는 대외적 구속력을 갖게 된다.

2. 대외적`직접적 구속력설

통설적 견해와는 달리 고유한 집행부법이 존재할 수 있음을 이유로 특정 행정규칙의 직접적`대외적 구속력을 인정하는 학설이 있다.

그러나 고유한 집행부법의 인정이 권력분립주의에 반할 뿐만 아니라 실정법상 행정권이 외부적 효력을 가지는 명령과 내부적 효력을 가지는 행정규칙 중 어느 하나를 선택할 수 있고 그에 따라 의도적으로 행정규칙을 선택하였는데 그에 대하여 법규명령의 효력을 인정할 수는 없다는 비판을 받는다

Ⅰ. 문제의 소재

상위법령이 행정기관에게 법령의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 부여하였으나 당해 행정기관이 고시`훈령 등의 형식으로 상위법령을 보충`구체화한 경우 이러한 고시`훈령이 법규성을 가질 수 있는지가 문제된다.

Ⅱ. 인정여부

(1) 학설

1) 법규명령설

상위법령의 위임이 있고 상위법령을 보충`구체화하는 기능이 있는 행정규칙은 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가진다

2) 행정규칙설

헌법이 규정하는 법규명령의 형식은 대통령령`총리령`부령 등으로 한정적으로 열거되어 있으므로 이러한 형식이 아닌 고시`훈령 등은 행정규칙이라는 견해 - 행정입법으 ㄴ국회입법원칙에 대한 예외이므로 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다.

3) 규범구체화행정규칙설

이러한 행정규칙은 원칙적으로 위헌`무효이나 판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범규체화행정규칙으로 보는 견해

4) 위헌무효설

우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것으로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않아 위헌`무효

(2) 판례

1) 대법원은 국세청훈령인 재산제세사무처리규정에 대해 소득세법시행령과 결합하여 대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 동일한 태도를 유지하고 있다.

*. 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이고 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다고 할 것이다.

*. 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것

헌법재판소도 대법원과 동일한 입장이다- 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것을 합헌이라고 판시

*. 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적8으로 인정될 수 있다.

*. 청소년유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시는 위임규정에 의하여 규정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 것인바 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명ㄹ여으로 기능하고 있는 것이므로 헌법소원의 대상이 된다

반대의견“ 우리헌법은 40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으로 법규명령의 종류를 한정적으로 열거하고 있는 한편 경성헌법이므로 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다.

(3) 실정법

행정규제기본법 4조 2항 단서 - 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 이해된다.

개별법령상으로는 독점규제및공정거래에 관한법률 23조 1항 4호 및 동법시행령 제 36조 2항에 근거한 불공정거래행위의 지정고시, 대외무역법 19조 2항에 의한 물품수입 등의 고시 등을 들 수 있다.

(4) 검토

1) 김남진 - 행정규칙설

법규명령을 제정할 수 있는 주체는 헌법의 규정에 따라 대통령, 국무총리, 행정각부의 장 및 중앙선거관리위원회에 한정되는 것으로 보아야 한다. 행저입법은 헌법상의 국회입법의 원칙에 대한 예외이므로 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 한다.

국민생활을 고권적`일방적으로 규율하는 실질적 의미의 법규명령을 행정규칙의 형식으로 발하는 것은 국민의 권익보호를 위하여 보다 엄격한 절차와 형식에 의하도록 하고 있는 헌법의 취지에 반하는 것

법률유보의 원칙의 적용을 받는 사항은 법률이 직접 정하거나 구체적 범위를 정한 법률의 수권을 받아 법규명령으로 제정해야 한다. 따라서 행정규칙은 법규가 아니므로 대외적 구속력을 인정하게 되면 법률유보의 원칙에 반하는 것

2) 홍정선 - 행정규칙설

ㄱ. 법리적 관점

법규명령사항을 행정규칙으로 정하는 경우, 그 성질은 법령에 근거가 있는 경우와 없는 경우로 구분하여 검토하여야 한다.

- 국민의 기본권을 제한하는 사항, 침익적인 성질의 법규명령사항이 법령의 위임 없이 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면, 고시 `훈령은 헌법 37 2항에 비추어 법규명령일 수 없다. 그것은 행정규칙의 성질을 가질 수 있을 뿐이다. 그러나 수익적 사항의 경우에는 예외적으로 법규성을 가질 수 있다고 본다

- 침익적 사항이 법령상 위임에 의해 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면 그것은 법규명령이 된다. 수익적 사항의 경우도 마찬가지이다. 법령의 위임에 따른 고시의 경우는 행정규제기본법 4항 2항 단서에 의해 실정법적으로 승인되고 있다. 이러한 종류의 고시는 행정규칙의 문제가 아니라 법규명령의 문제가 된다. 하여간 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 행정규칙형식의 법규명령은 국회입법의 원칙에 반하지 않는다.

ㄴ. 결론

행정환경의 다양한 변화에 대처하고, 전문적`기술적 성격을 띠는 사항에 효율적으로 대처하기 위해 법령의 위임을 받아 행정규칙의 형식으로 정하는 것이 적당한 경우가 있으므로 행정규칙형식의 법규명령의 필요성이 인정될 필요가 있다.

- 비판: 그러나 오히려 법령등공포에관한 법률을 개정하여 고시형식의 법규명령의 제정절차를 통상의 법규명령과 유사하게 하는 것이 보다 실제적이고 현실적인 방법이라 생각된다.

Ⅲ. 행정규칙형식의 법규명령의 한계

행정규칙형식의 법규명령도 법규명령에 해당하므로 헌법75, 95조의 취지 및 행정규제기본법 4조 2항의 위임입법의 제한원리에 따라야 한다. 즉, 포괄적 위임의 금지의 원칙 또는 구체적으로 범위를 정한 위임의 원칙에 따라야 한다.

대법원- 구 노인복지법 및 동법시행령이 노령수당의 지금대상자를 65세 이상으로 정하면서 수당의 구체적인 지급수준을 보건사회부장관이 정하도록 위임한 경우, 보건사회부장관이 노인복지지침으로서 그 효력이 없다고 판시한 바 있다. 또한 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령 위임 범위를 벗어난 것일 때에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다고 하였다.

행정규칙

상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권 없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반`추상적 규율을 말한다. 행정청이 발하는 일반`추상적 규율인 점에서는 법규명령과 같으나, 법령의 수권없이도 행정권의 고유한 권한 으로 발하는 것이며 윈칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지는 점에서 법규명령과 구별된다.

법규명령형식의 행정규칙

Ⅰ. 문제의 소재

행정내부적 상황은 고시`훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당하다. 만약 그러한 사항이 상위법령의 위임에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면, 그러한 규정은 법규명령인가 아니면 행정규칙인가의 문제가 발생한다. 행정의 실제상 특히 제재적 행정처분기준의 성질이 문제되고 있다.

Ⅱ. 학설

(1) 법규명령설

- 행정규칙으로 정할 고유한 사항은 없다는 점

- 법형식은 중시되어야 한다는 점

- 재량처분의 기준이 법규명령의 형식으로 규정되어 있는 경우 관계 공무원은 법령준수의무에 따라 그 기준에 따른 처분을 할 것인데, 쟁송단계에서는 그 법규명령의 법적인 의미가 부인되는 것은 실제적으로 바람직하지 못하다

- 법적 안정성은 확보되어야 한다는 점을 전제로 75조, 95조에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면 국민과 법원을 구속하게 된다

(2) 행정규칙설

- 법규명령으로 보면 재량통제의 범위가 축소됨

- 법규명령으로 보면 입법의 과잉현상의 확대에 기여

- 내용이 명백히 행정사무의 처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것인 때에는 당해 행정입법의 형식을 법규명령으로 하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질을 변하지 않는다고 본다

Ⅲ. 판례

(1) 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 판시 - 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 처분이 위 규칙에 위해되어도 위법의 문제는 생기지 아니하고 위 규칙에서 정한 기준에 적합하더라도 적법한 것이라고 할 수 없으며 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적`구체적으로 판단해야 한다. - 법규성 부정

(2) 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령

규정형식상 대통령령이므로 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다

(3) 최근 - 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보면서도 기준을 단순히 처분의 한도 - 대외적 구속력을 인정함과 동시에 구체적 사정에 적응할 수 있는 재량이 행정청에게 있음을 인정하고 있다

- 위반횟수에 따라 가중처벌을 하도록 하는 처분기준이 부령에 규정되어 있는 경우, 그 처분의 효력기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제된 사안에서 종래에는 부령은 행정규칙에 불과하다 하여 소의 이익을 부정해 왔으나, 최근 전원합의체로 종래의 입장을 변경하여 공무원의 준수의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다.

Ⅳ. 검토

1. 학설의 검토

법규명령설이 타당하다.

법규명령은 - 법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의, 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여됨 - 국민에게 예측가능성을 부여 , 애초부터 법규명령으로 제정되어야 할 고유한 사항은 없다는 점

2. 판례의 검토

판례의 태도는 처분기준을 탄력적으로 운용하여 행정의 타당성을 확보하고 아울러 굮민의 권익을 보다 보호하려는 것으로 보인다. 그러나 법규명령인 대통령령에서 명시적`단정적으로 규정된 사항을 단순한 기준으로 판단한 것은 법령의 해석이 아니라 새로운 입법에 해당한다. 따라서 판례의 태도는 정당하지 않으며 그러한 대통령령을 개정하여 처분기준으로 전환하는 것이 바른 길일 것이다.

판례는 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우를 구분하여 법규성의 유무를 달리하는 논거를 밝히고 있지 않다. 문제는 과연 어떠한 사항이 행정내부적인 사항인가라는 점이다. 판례는 부령에서 제정된 제재적 행정처분의 기준을 단순히 사무처리기준이라 하지만, 그것은 오히려 기본권 제한에 관련하는 사항으로 보는 것이 합당할 것이다. 대통령령의 경우와 부령의 경우를 구별하는 태도는 일관성이 결여되어 있어서 정당하지 않다.

Ⅰ. 의의

행정기능의 확대화 행정의 전문화`기술화로 인하여 법규명령이 양적으로 증가하고 질적으로 그 중요성을 더해감에 따라 법규명령이 국민의 생활관계에 미치는 영향은 날로 커져가고 있다. 이에 따라 국민의 권익보호라는 관점에서 법규명령의 남용방지 및 그에 대한 효과적인 통제가 중요한 과제로 등장하고 있다.

Ⅱ. 국회에 의한 통제

(1) 직접적 통제

법규명령에 대한 국회의 직접적 통제방법은

동의권 유보: 법규명령의 성립과 효력발생에 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

적극적 결의: 이미 효력이 발생된 볍규명령의 효력을 유지하는 데 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

소극적 결의: 이미 효력이 발생된 법규명령의 효력을 소멸시키는 국회의 결의를 인정하는 통제방법

제출절차 등이 있다.

현행법상 국회에 의한 직접적 통제방법은 헌법 76 ③④, 국회법 98의2①②

(2) 간접적 통제

국회가 법규명령의 성립이나 효력발생에 직접적으로 관여하는 것이 아니라, 국회가 행정부에 대하여 가지는 국정감시권의 행사에 의하여 간접적으로 법규명령의 적법`타당성을 확보하는 것을 말한다.

헌법 61,62,63,65

또한 국회는 법규명령의 제정에 관한 수권을 제한`철회하거나 법규명령과 내용상 상충되는 법률을 제정함으로써 법규명령의 효력을 상실케 할 수 있다.

Ⅲ. 사법적 통제

1. 일반법원에 의한 통제

(1) 구체적 규범통제

1) 의의

구체적인 처분에 대한 다툼에 있어서 법규명령의 위헌`위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 선결문제로서 법규명령의 위헌`위법여부를 다투는 것

헌법 107②

2) 주체와 대상

주체는 각급법원으로 지방법원에서부터 다투어져서 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 갖는다. 대상은 명령과 규칙이다. 명령이란 행정입법으로서 법규명령을 말한다. 그러나 행정입법의 하나로서 내부적 효력만을 갖는 행정규칙은 여기에 해당하지 않는다

3) 효력

명령`규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에만 가능하기 때문에 심사권은 개별적 사건에 있어서의 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이며, 명령`규칙을 무효로 하는 것은 아니다.

법규명령에 대한 구체적 규범통제의 결과 위헌으로 판정된 명령의 효력에 대해 당해 사건 외에는 폐지되기 전까지는 유효하다는 견해와 일반적으로는 무효가 된다는 견해가 대립하고 있다. -> 법원의 본래의 임무는 구체적 사건의 심판이지 명령`규칙의 효력 자체를 심사하는 것은 아니므로 첫 번째 설이 타당하다

단, 행정소송법 6조는 위헌`위법 판결이 확정되면 행정자치부장관에게 통보하고 행정자치부장관은 이를 관보에 게재하도록 하고 있다

(2) 처분적 법규명령에 대한 항고소송

위헌`위법의 처분적 법규명령이 직접 개인의 권리를 침해하는 경우에는 처분의 무효확인소송에 준하여 다툴 수 있다.

예) 조례(경기도 두밀분교통폐합에 관한 조례) 가 집행행위의 개입없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 겨우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다

2. 헌법재판소에 의한 통제

(1) 명령`규칙의 심사

1) 문제의 소재 - 헌법107② 법문상으로는 대법원이 명령`규칙`처분의 최종적인 심사기관인 것으로 보이나 헌법소원사건에 관한 심판권과 관련하여 헌법재판소가 명령`규칙 심사권을 갖는지가 문제가 된다

2) 헌법재판소의 논거 - 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원의 결정례

① 68조 1항

② 판례 내

3) 대법원의 논거

① 107조 2항

② 침해의 직접성의 결여

③ 보충성의 요건 결여

④ 법원과 헌법재판소 사이의 관할에 혼란을 가져온다는 점

4) 결론

헌법재판소의 입장이 다수설, 대법원의 2`3번 논거가 문제가 됨, 다투는 내용이 부작위가 아니라 규칙의 위헌성인 바 일반법원에서 구제 받을 수 있는 절차는 존재하지 않는다.

(2) 법률보충규칙의 심사

헌법재판소는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시`훈령`예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결하바여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인가, 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였다.

(3) 행정입법의 부작위

행정청에서 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 존재하고 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정권이 행사되지 않았을 경우 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정된다.

Ⅳ. 행정적 통제

1. 행정감독권에 의한 통제

행정청은 상`하의 계층적 구조를 이루고 있으며 상급행정청은 하급행정청의 적법`타당한 권한행사와 통일성있는 행정을 기하기 위하여 지휘`감독권을 행사할 수 있다

따라서 상급행정청은 하급행정청의 행정입법권의 행사에 대하여 그 기준과 범위를 정하고/수권을 철회하거나 위법한 법규명령의 폐지를 명할 수 있으며/행정입법권의 관장에 관하여 행정청간의 분쟁이 있는 때에는 주관쟁의결정권의 행사에 의해 주관행정청을 결정할 수 있다 -> 행정심판법 42의2

2. 절차적 통제

법규명령을 발함에 있어서 일정한 절차를 거치도록 함으로써 법규명령의 적법성을 확보하는 방법이다. 법규명령의 제정절차로서는 법규명령안의 사전통지, 이해관계인의 청문, 관계기관과의 협의 및 공포 등을 들 수 있다.

우리나라의 경우에는 아직 통칙적 규정은 없으나 국무회의의 심의(헌법89 3호) 법제처에 의한 심사(정부조직법24조1항)가 있는 외에 입법예고제를 통해 절차적 통제가 강화되고 있다.

3. 공무원`행정기관의 법령심사권

법규명령이 위법함이 명백한 경우에는 공무원 등은 법규명령의 적용을거부할수 있다 그러나 위법함이 불분명한 경우에는 그대로 적용할 수 밖에 없을 것이다.

Ⅴ. 국민에 의한 통제

행정기능의 확대`강화로 인하여 상기의 전통적인 통제수단은 실효성이 저하되고 있다. 이와 관련하여 국민에 위한 통제가 중요한 의미를 갖게 된다. 국민에 의한 법규명령의 통제수단에는 현재로서 간접적인 것밖에 없다. 여론`자문`청원`압력단체의 활동 등을 들 수 있다. 국민에 의한 통제와 관련하여 특히 의미를 갖는 것은 행정상 입법예고제(절차법 41 1항)이다. 국민의 지위강화와 관련하여 이제도의 충분한 활용은 큰 의미를 갖는다

Ⅰ. 서언

법적 공동체로서 인간단체에서 당연히 도출되는 윤리적 최소한의 원칙을 일반법원칙이라고 부른다. 일반법원칙이 성문의 법규는 아니라고 하여도 모든 법질서가 지향해야 할 윤리적 기초이기 때문에 기본적인 법규범으로서 법원의 성격을 갖는다. 일반법원칙의 행정법에서의 표현이 행정법의 일반원칙이다. 행정법의 일반원칙의 상당부분은 헌법원칙의 구체화로 모든 분야에 적용된다.

- 평등의 원칙, 비례성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙, 부당결부금지의 원칙

Ⅱ. 비례성의 원칙

1. 의의

비례성의 원칙은 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익`효과를 능가하여서는 안된다는 원칙을 말한다. 비례성의 원칙은 법치국가원리의 파생원칙의 하나이므로, 법치국가원리를 택하고 있는 나라에 있어서 헌법차원의 법원칙으로서의 성질과 효력을 가진다고 말할 수 있다. 과잉금지의 원칙으로 표현되며, 경찰은 대포로 참새를 쏘아서는 안 된다는 표현에 비유되기도 한다.

2. 법적 근거

헌법 37.2/행정규제기본법 5.3/ 경직법1.2 /

3. 적용범위

비례성의 원칙은 개인의 자유와 권리영역에 대한 공권력의 침해로부터 개인을 보호하는 기능이 있다. 따라서 개인의 주관적 권리에 대한 제한이 문제되는 한 원칙적으로 모든 국가권력을 기속한다.

비례성의 원칙은 처음에는 경찰권의 한계를 설정해 주는 법원칙으로 출발하였으나 현재 행정의 모든 영역에 적용되는 법원칙으로서의 성질을 띠고 있다.

특히 - 재량권행사의 한계, 부관의 한계, 행정행위의 취소`철회의 제한, 사정판결, 급부행정 등 여려 영역에서 활용되고 있을 뿐 만 아니라, 공용침해 요건의 하나로서 “공공필요”의 요건충족 여부를 가늠해 주는 원칙으로서도 활용되고 있다.

->공공필요: 손실보상의 원인이 되는 재산권에 대한 공권적 침해는 ‘공공의 필요’를 위하여 또는 ‘공익’을 위하여 행해져야 한다. 이 때 공공필요라는 개념이 자의적으로 해석되는 경우에는 공용침해의 적법성이 확보될 수 없기 때문에 올바른 해석이 필요하다.

공용침해를 통해서 얻어지는 이익으로서의 공익과 재산권자의 재산권보유에 따르는 이익으로서의 사익간의 이익형량을 통해서 공공필요 여부가 결정될 수 있으며, 그 경우 비례성 원칙이 관계이익을 형량하기 위한 척도가 된다고 할 수 있다.

4. 내용

(1) 적합성의 원칙

행정기관이 취한 조치 또는 수단이 목적달성에 적합한 것이어야 함

풍속영업규제에관한 법률 6.2

구체적인 위반행위에 따라 수단의 적합성이 검토되어야 함

이 때 최상의 적합한 수단이 될 것을 요구하는 것은 아니고 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다.

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

행정조치는 의도하는 목적달성을 위해 필요하고도 최소침해의 것이어야 한다. 적합한 수단이 여러 가지 있는 경우, 관계자에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다.

- 시설개수명령으로 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 영업정지를 명하는 것은 위배됨

- 판례: 경찰관의 가스총 근접 발사 등으로 인한 실명과 국가배상책임

경찰관은 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 판시(대법원)

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

어떤 행정조치가 설정된 목적실현을 위하여 필요한 경우라 할지라도 그 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 큰 경우에는 당해 행정조치를 취해서는 안 된다. -> 행정조치의 목적과 관계자에 대한 불이익 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한다. 상당성의 원칙은 관련된 이익 사이의 적정한 비교형량을 요구한다.

- 시설개수명령의 수단을 택하였다 하더라도 호화시설로 개수하도록 한 것은 위법

-판례: 독일에서 보도에 주차하였으므로 법을 어긴 것이지만 통해에 아무런 지장을 주는 것이 아니었다면 그 승용차를 즉시 견인하는 것은 좁은 의미의 비례성 원칙을 위반한 것으로 위법

- 판례: 판례도 협의의 비례원칙을 재량권행사의 적법성 기준으로 보고 있다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈`남용하였는지 여부의 판단 기준은 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 “공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다:” 고 판시.

(4) 3원칙의 상호관계

3개의 원칙은 단계구조를 이룬다. 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다.

5. 위반의 효과

비례성 원칙은 행정법의 일반적 법원칙의 하나로서 그에 위반된 행정작용은 위법이 된다.

-판례: 변호사법 10조2항의 개업지 제한규정 - 직업선택의 자유 제한 - 선택의 수단이 목적에 적합하지 아니할 뿐 아니라 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 한법 37조2항에 위반된다.

구체적 적용

1) 비례원칙 위반은 재량권 남용에 해당하고,

2) 비례원칙에 위반되는 부관은 위법한 부관

3) 행정행위의 직권취소나 철회도 공익상의 요구보다 사인의 불이익이 더 큰 경우 위법

4) 관련 이해관계자의 이해관계를 정당하게 형량하지 않으면 형량하자가 있는 행정계획

5) 행정지도 - 하자 있는 지도

6) 행정강제도 준수 필요

7) 직무집행 - 위법한 직무집행

원칙위반의 효과와 권리구제

비례원칙에 반하는 명령`처분 등은 위헌`위법을 면할 수 없다. 비례원칙위반의 행정행위는 항고소송의 대상이 되며, 경우에 따라서는 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.

Ⅰ. 의의

법치주의란 형식적 의미로는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나, 국민에게 새로운 의무를 부과하는 때에는 국회가 제정한 법률에 의하거나 법률에 근거가 있어야 하며, 또 법률은 국민만이 아니고 국가권력의 담당자도 규율한다는 원리를 말한다. 따라서 형식적 의미로는 모든 국가권력의 행사가 법률로써 예측이 가능한 국가를 법치국가라고 부른다. 한편 실질적 의미로는 정의의 이념에 근거하고 정의의 실현을 추구하는 국가원리를 말한다. 헌법상 법치주의는 양자의 개념을 모두 포함하는 것으로 이해된다.

법치국가원리라고 함은 국가작용, 그 중에서도 행정이 헌법과 법률에 의해 행해지며 행정을 통해 불이익을 입은 사람의 구제제도가 정비되어 있어야 함을 의미한다.

헌법상의 권력분립에 관한 규정, 기본권보장, 사법심사에 관한 규정, 그들 헌법규정을 구체화하기 위하여 제정된 수많은 법률이 그의 근거가 된다.

Ⅱ. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

1. 형식적 법치주의

19세기 후반 독일에서 확립된 것으로서, 법치국가의 개념을 형식적으로 파악하는 입장이다. 형직적 법치주의하의 독일에서는 법의 내용이나 이념은 문제되지 아니하였고, 법률이라는 형식만 강조되었다. 특히 법률우위사상과 더불어 형식적 법치주의는 법률이라는 미명하에 모든 것이 복종되는 결과를 가져왔다.

2. 실질적 법치주의

(1) 독일

본 기본법은 바이마르 공화국의 경험을 바탕으로 인간의 존엄성의 불가침을 선언하고, 이를 보장하기 위해모든 국가권력을 기본권`헌법질서`법률`법의 구속하에 놓이게 하고, 위헌법률에 대해서는 헌법재판소에 의한 심사를, 위헌`위법행정에대해서는 행정재판소에의한 심사를 규정하고 있다. 형식적 법치주의에 기본권 보장이라는 이념이 결합된 형탤르 실질적 법치주의라 부른다. 실질적 법치주의란 법치주의의 형식적 요소 외에 실질적 요소까지 강조하는 입장이다.

(2) 영`미

독일의 법치주의에 상응하는 개념으로 영미법상으로 법의 지배가 있다. 양자가 반드시 동일한 것은 아니다. 법의 지배는 영국헌법 아래서 개인의 권리에 부여된 보장이다. 영국에서 법의 지배는 인권존중을 기본으로 하고 있다. 한편 미국에서는 성문의 경성헌법상 기본권의 선언과 보장, 입법권에 대한 헌법의 우위, 위헌법률심사제 등을 통해 법의 지배의 원리가 확립되어 있다. 영미의 법의 지배는 출발부터 실질적 법치주의에 입각하였다.

법의 지배에 있어서 양 자 간의 차이는 공법과 사법의 구분과 관련해서도 나타난다. 즉, 전자에 있어선느 공법과 사법이 철저히 구분되고 있는 데 대하여, 후자에 있어서는 양자의 구분이 부인되고 있는 것이다. 이러한 점은 대륙법국가에서는 공법사건(행정사건)을 전담하는 법원이 있는 데 대하여, 영비법계국가에서는 행정사건도 민사사건과 마찬가지로 일반법원에서 재판하고 있는 데에 잘 나타나 있다. 그러나 영`미에도 행정에 관한 법률이 많이 제정되어 있고, 독일에는 실질적 법치주의가 확립되는 등 양 법계가 상호 접근하고 있다. 이러한 현상은 양자를 융합하는 유럽행정법이 발전되어 감에 따라 더욱 촉진되고 있다.

Ⅲ. 행정의 법률적합성

행정의 법률적합성의 원칙이란 공권력 앞에서 개인의 보호를 위한 법치행정의 주된 내용을 구성하는 원칙으로서 전제 공행정은 합헌적 법률에 따라 수행되어야 함을 의미한다. 법률은 국회에서 정해지므로 행정의 법률적합성의 원칙은 민주주의원리의 한 표현이기도 하다. O.Mayer 는 집행권에 대한 법률의 우월적인 지위를 제1요소로 하는 법률에 의한 행정의 내용으로 법률의 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보를 언급하였다.

1. 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력은 국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규범, 즉 법규를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회의 전속적 권한에 속하며, 따라서 의회에서 제정한 법률만이 법규로서의 구속력을 갖는다는 것을 의미한다.

이 원칙은 O.Mayer가 법률의 지배의 한 내용으로서 주장한 것으로서, 우리의 실정법상으로도 ① 입법권은 원칙적으로 국회에 있으며 ② 행정부는 법률의 구체적 수권이 있는 경우만 법규명령을 제정할 수 있다 는 내용으로 구체화되고 있다. 다만 예외적으로 대통령은 법률적 효력을 가지는 긴급명령을 발할 수 있으나 그것은 국가 비상시에 한하여 엄격한 요건하에서만 인정된다.

2. 법률우위의 원칙

(1) 의의

법률의 우위란 행정의 법률에의 구속성을 의미한다. 즉 행정은 어떠한 경우에도 법률에 위반되는 조치를 취해서는 안 된다. 이 때 법률은 헌법, 형식적 의미의 법률, 법규명령과 관습법 등 불문법을 포함한 모든 법규범을 의미한다. 행정규칙은 포함되지 않는다. 따라서 행정규칙에의 구속성은 법률의 우위로부터 도출되지 않는다. 법률 우위의 원칙은 소극적으로 행정이 법규에 위반되어서는 안된다는 의미에서 소극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 권력분립의 원칙에서 직접 나온다.

(2) 적용범위

법률우위의 원칙은 행정의 전영역에 적용된다. 수익적 행위인가, 공익적 행위인가를 가리지 않는다. 조직상의 행위인가도 가리지 않는다. 법률우위의 원칙은 공법형식의 국가작용뿐만 아니라 사법형식으로 이루어지는 국가작용에도 적용된다. 다만 특별한 제약이 가해지는 경우가 있다.(국가긴급권)

(3) 위반의 효과

법률우위의 원칙에 위반한 경우에 대한 책임을 한 마디로 말할 수는 없고 구체적인 법적 효과는 행위의 형식에 따라 상이하게 나타난다.

(4) 기타

그 밖에 법률우위의 원칙은 행정청에게 기속력 있는 법률을 사실상 집행할 것을 요구한다. 예를 들면 납세의무는 의무자의 의사를 고려하지 않고 법률이 정한 요건에 해당하는 모든 사람에게 부과되는 것으로, 과세관청이 자의적으로 또는 납세자와 합의 내지 계약에 의하여 납세의무를 감면하는 것은 허용되지 않는다.

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의

법률유보의 원칙은 행정이 법률의 수권에 의하여 행해져야 함을 의미한다. 법률우위의 원칙이 소극적으로 행정작용이 현존하는 법률에 위반해서는 안 됨을 요구하는 데 대하여, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정작용을 위하여 법률의 근거를 요구한다.

이 때 법률이란 국회에서 법률제정의 절차에 따라 만들어진 형식적 의미의 법률을 말한다. 따라서 국회의 의결을 거치지 않은 명령이나 불문법원으로서의 관습법 등은 이에 포함되지 않는다.

(2) 근거

① 이론상 근거

법률의 유보는 헌법상 기본원리인 민주주의원리`법치주의원리`기본권보장원리의 결합에서 나온다. 또한 헌법상 위임입법의 법리에 따른 형식적 의미의 법률의 수권이 있으면 법규명령도 행정의 근거가 된다.

② 헌법상 근거

현행헌법상 법률유보의 원칙을 선언하고 있는 명문의 규정은 보이지 아니한다. 그럼에도 헌법은 여러 조문에서 입법사항을 규정하고 있는 바, 이러한 규정은 효과에 있어 법률의 유보를 정하고 있는 것으로 볼 수 있다.

(3) 적용범위

① 침해유보설

개인의 자유나 권리를 침해`제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우에는 반드시 법률의 수권이 있어야 한다는 이론이다. 이 이론은 19세기 후반 입헌주의의 발흥시기의 기본권관과 밀접한 관계가 있다. 당시의 기본권은 자유권적 기본권이 전부로 국가권력에 의한 개인 생활영역의 침해에 대한 방어권 또는 침해배제청구권으로서의 의의를 가졌던 것이다. 이러한 가정하에서는 침해유보설이 개인의 기본권보장의 이념에 충실히 이바지할 수 있었다.

그러나 현대에 의회민주주의가 발달하고 급부행정(행정주체가 사회공공의 복리증진을 위하여 적극적으로 사회구성원의 생활여건의 보장`향상을 추구하는 행정)이 행정영역에서 차지하는 비중이 점차 증대되어 가며, 모든 국가활동에 헌법의 효력이 미치는 현대와 같은 민주적`법치국가적 체제하에서는 극복되어야 한다

② 전부유보설

시민에게 향해진 행정작용 전부에 대하여 법률의 유보를 요구하는 견해이다. 민주국가에서는 주권이 국민에게 있고 국민은 대표기관인 의회에 권력을 위임하고 있으므로 국가의 다른 기관은 의회가 제정한 법률의 수권이 있어야 비로소 활동할 수 있음을 그의 이론적 근거로 삼는다.

전부유보설에 대해서는 법치주의에 가장 철저하지만 헌법원리 가운데 국민주권주의`의회민주주의만을 강조하고 그에 못지않게 중요한 권력분립주의를 망각하고 있다는 비판을 받고 있다. 또한 입법자가 법률을 제정하지 않는 한 규범의 결여로 인해 행정이 국민에 대해 급부를 제공하는 것은 불가능하게 되고 이로써 집행부의 활동영역을 좁히게 되는 결과를 초래할 수도 있다는 문제점이 지적된다.

③ 사회유보설

전통적인 침해행정 이외의 급부행정의 영역에도 법률유보원칙이 적용되어야 한다는 견해이다. 개인의 생활`생산활동 등이 상당부분 국가로부터의 급부나 배려에 의존하고 있는 현대에 있어서는 국가로부터의 침해의 방지만이 아니라, 나아가 국가로부터의 공정한 급부나 배려의 확보가 중요한 의미를 가지기 때문이라는 것을 근거로 하고 있다.

그러나 국가의 급부적 기능이 중요하므로 의회가 그에 관해 법률제정의 방법으로 개입할 수 있다는 것과 아직 법률이 제정되어 있지 않은 경우에 행정권이 조직법`예산 등에만 근거하여 급부적 활동을 수행할수 있는 것이 반드시 모순 되는 것은 아니므로, 급부행정의 영역에 있어서는 법률의 유보가 언제나 필수적인 것은 아니라는 비판이 가해지기도 한다.

④ 중요사항유보설

1) 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 적어도 입법자 스스로가 법률로 정하여야 한다는 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 한다. 중요사항유보설은 학자들의 광범위한 지지를 얻고 있다. 본질유보설 또는 본질성설이라고도 한다.

2) 중요성의 판단

중요성의판단은 고정적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 정해질 유동적인 것이다. 결국 문제된 활동이 기본권의 실현을 위하여 중요한 것인지가 판단기준이 된다.

3) 판례

토초세법, 방송수신료, 헌법40조, 국가유공자등단체설립

4) 비판

최대의 난점은 중요사항과 비중요하사항, 즉 본질적인 것과 비본질적인 것의 구별기준이 구체적으로 제시되어 있지 않은 점이다. 그에 따라 이 이론에 대해서는 내용이 비어있는 공식 법이론상의 파산선고 등의 혹평이 가해지고 있는 점도 참고할 필요가 있다.

⑤ 권력행위유보설

일본 및 우리나라의 문헌 가운데에는, 당해 행정작용이 국민의 권리`의무를 결정하게 되는 모든 권력적 행정작용에는 법률의 근거가 필요하다는 내용의 주장이 권력행정유보설의 이름으로 소개되기도 한다.

⑥ 사견

침해행정 - 법률의 근거 필요/ 침해행정에 있어서만 근거 필요 - 오늘날 타당하지 않음

급부행정도 침해행정못지 않게 중요 - 법적 근거없는 행정작용보다는 의회에 의하여 제정된 법률에 직접적인 민주적 정당성 부여 ,,

의회의 절차 - 논의와 결정을 함에 있어서 공중의 참여가 더 보장되고, 그에 따라서 서로 상충되는 이익 사이에 조정의 가능성이 많다. 이러한 사실은 침해행정을 넘어서 법률유보의 적용영역의 확장을 요구한다.

중요사항유보설이 가장 설득력이 있는 견해라고 보지만, 그렇다고 충분한 견해라고 보기는 어렵다. 행정작용은헌법의 직접적인 집행일 t수도 있어서 행정이 반드시 법률의 근거를 가져야만 하는 것은 아니기 때문이다.

(4)위반의효과

법률유보의 원칙에 반하는 행정작용, 즉 법적수권이 요구됨에도 불구하고 법적 수권 없이 이루어진 행정작용은 그 작용에 따라 상이한 효과를 가져온다. 우리의 법제상 이에 관한 명시적인 법규나 법원칙은 없다. 개별적으로 검토되어야 한다. 법적 근거 없이 이루어진 행정행위는 무효가 아니면 취소할 수 있는 행위이다. 그러나 법규명령은 처음부터 무효이다.

Ⅳ. 행정구제

법치국가원리는 행정이 법에 의해 행해질 것을 요구하지만 현실적으로는 행정이 법에 위반하여 혹은 법에 의거하여 국민에게 불이익을 주는 경우가 많이 있다. 이러한 경우에 국민에 대한 권리구제의 길이 마련되어 있어야만 법치주의가 실질적으로 구현될 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 국민에 대한 권리구제수단을 총칭하여 행정구제라고 한다. 행정상의 손해전보제도, 행정쟁송제도 등이 이에 해당한다.

1. 행정상 손해전보제도

(1) 행정상의 손해배상

국가 등 행정주체의 활동으로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에 행정주체(또는 가해자)가 그 손해를 전보해 주는 제도를 말한다. 우리나라에서는 국가배상법이 그에 관한 일반법이 되어 있음으로 인해 일명 국가배상이라고도 불려진다.

(2) 행정상의 손실보상

행정상의 손실보상이란, 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 재산상의 특별한 희생에 대하여, 사유재산권의 보장과 공평부담이라는 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다.

2. 행정상 쟁송제도

(1) 행정심판

형식적 또는 제도적 의미의 행정심판이란, 행정심판법의 적용을 받는 행정심판을 의미한다. 즉 위법 또는 부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하기 위한 행정기관에 의한 심판절차를 가리킨다.

(2) 행정소송

행정소송은 법원이 행정사건에 대해 정식의 소송절차에 의하여 행하는 재판으로 정의할 수 있는데 이를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사`불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 데 있다.

Ⅴ. 법에 의한 기속의 완화

행정에 있어 법치행정이 강조되기는 하나 모든 행정이 법의 엄격한 기속을 받아 법의 기계적인 집행에만 시종하는 것으로 생각하면 오해이다. 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 반드시 바람직한 것도 아니다. 행정의 창의성, 능률성, 실효성, 특수성 등이 요구되고 고려되어야 하는 경우가 많이 있기 때문이다. 따라서 헌법 역시 법률의 테두리 안에서 행정권이 독자적인 규율을 할 수 있음을 인정하고 있으며 법률 역시 행정권에게 재량, 판단의 여지 등을 인정하여 법에 의한 기속을 완화하고 있는 경우가 많이 있다.

Ⅰ. 기본권 충돌의 의의

기본권의 충돌이라 함은 복수의 기본권주체가 서로 충돌하는 기본권을 국가에 대하여 주장하는 경우를 말한다. 이 기본권의 충돌이라는 개념은 기본권의 객관적 가치질서의 구속력이 공권력뿐만 아니라 사법상의 주체에게도 인정된다는 기본권의 제3자적 효력이 인정되면서부터 기본권의 충돌은 예외적인 현상이 아닌 보편적인 현상으로 되었다. 예를 들면 임신중절수술에서의 모의 행복추구권과 태아의 생명권, 흡연권과 혐연권등이 있을 수 있다.

Ⅱ. 유사충돌과의 구별

유사충돌이란, 기본권의 적용을 주장하는 자의 행위가 당해 기본권 보호범위를 벗어난 것이므로 진정한 의미에서의 기본권충돌은 아니다. 그 예로서 연극배우가 예술의 자유를 주장하면서 타인의 생명을 침해한 경우에 생명권과 예술의 자유, 예술가가 다른 종이를 절취하여 그림을 그린 경우에 예술의 자유와 재산권의 관계를 들 수 있다. 따라서 진정한 의미의 충돌이란 어떠한 기본권이 그 보호 범위 내에서 행사되는 경우에 다른 기본권이 이를 현실적으로 제한하는 경우를 말한다.

Ⅲ. 기본권충돌의 해결방안

1. 입법의 자유영역이론

기본권충돌을 예외적인 현상으로 보고 충돌하는 기본권사이에 화해적인 조정을 하는 것은 입법자의 과제라고 한다. 그러나 이 이론은 기본권의 충돌의 문제가 1차적으로는 기본권의 내용을 확정하는 헌법해석의 문제라는 점을 간과한 것이고, 입법부의 역할을 지나치게 과대평가 한 것이며, 기본권 충돌의 다양성에 비추어 일반적 법률로서 해결하는 데는 한계가 있을 수밖에 없다는 점을 도외시 하고 있다는 점에서 비판을 받는다.

2. 기본권의 서열이론

기본권의 서열이론은 기본권간에 서열을 규정한 다음 그 기본권에 의하여 보호되는 보호법익을 형량함으로써 보다 우위에 있는 것으로 판단되는 기본권을 우선 시키려는 이론이다.

그러나 법익형량의 구체적 기준을 제시하고 있지 않다는 점에서 불완전하다.

3. 법익형량 이론

헌법규범간에 충돌 ․ 갈등이 있는 경우에 그 해결을 위해 이익형량의 방법이 채택되고 있는데, 기본권의 충돌 시에도 이 방법이 일반적으로 원용되고 있다. 이는 상이한 기본권이 충돌하는 경우에 그것이 실현하려는 이익을 형량하여 ‘보다 중요한’ 내지 ‘보다 우월한’ 이익을 보장하고 덜 중요한 이익을 유보시키는 방식이다.

4. 실제적 조화의 이론

실제적 조화의 이론이란 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 조화의 방법을 찾으려는 해결원칙이다. 실제적 조화를 실현하기 위한 다양한 방안들이 제시되고 있지만, 이러한 방안들의 공통된 기본 목표는 구체적인 충돌사안에서 형평성이 유지되는 해결방식을 모색하려는데 있다. 대표적인 원칙으로는 비례적 제한의 원칙, 대안제시의 원칙, 과잉금지의 원칙이 있다. 그 내용은 충돌하는 기본권 상호간에 비례적인 제한을 가함으로써 관련이 있는 기본권 모두의 효력을 양립시키되, 각 기본권이 서로를 배척하지 아니하고는 실현될 수 없는 경우에는 대안을 제시하며, 대안을 발견할 수 없을 경우에도 후퇴시키는 기본권을 과도하게 제한해서는 아니 된다는 내용이다.

Ⅳ. 결론 및 사견

위에서 보았듯이 우리 헌법재판소는 기본권의 충돌로 인한 헌법소송사건에서 다음의 네 가지 해결방법, 즉, 입법의 자유영역이론, 기본권의 서열이론, 법익형량 이론, 실제적 조화의 이론 중 사안의 특성에 따라 그때그때 다른 기준을 적용하여 문제를 해결해 나가는 모습을 보여주고 있다. 그리고 기본권이 충돌하는 경우 그 해결의 원칙으로서 어느 기본권을 우선시 할 것인가의 문제와 어떤 방법으로 문제를 해결해 나갈 것인가는 시대적 가치관이나 세계관, 사안의 특성 등에 따라 얼마든지 상이한 결론이 날수 있다. 그리고 기본권의 충돌을 해결함에 있어서 각각의 기본권에 관하여 그 수인의무여부, 수인의 한계가 반드시 고려되어야 할 것이고, 또 문제와 관련 있는 구체적 상황 등을 간과할 수 없다.

결국 기본권의 충돌은 1) 해당 사안에서 어떠한 기본권이 가장 직접적인 관련성을 가지는가를 따져서 사안관련성에서 가장 직접적인 기본권을 고려하는 것으로 하되, 2) 법익형량상 양자택일할 수밖에 없는 경우에는 고려되어야 할 이익들을 모두 교려한 상태에서 우월한 기본권을 보호하고, 3) 그렇게 할 수 없는 경우에는 충돌하는 기본권을 모두 실현시킬 수 있는 적정한 조화점을 찾아 이를 해결하는 것이 타당하다. 이러한 과정에서 양자의 기본권을 모두 만족시킬 수 없는 경우에는 대안을 마련하는 방식이 고려되며 대안의 마련도 어려운 때에는 결국 어느 특정한 기본권을 불가피하게 후퇴시킬 수밖에 없는데 이 때에는 과잉금지원칙에 합치하여야 할 것이다.

Ⅰ. 기본권의 경합의 개념

기본권의 경합이란 한 기본권의 주체가 하나의 사안에서 국가에 대하여 2 이상의 기본권의 적용을 주장하는 경우에 발생하는 국가에 대한 이들 기본권간의 관계를 말한다. 어떤 사건이나 상황에서 국가와 국민간에 기본권이 효력을 발하는 경우는 하나의 기본권이 작용하는 경우도 있고 둘 이상의 기본건이 동시에 작용하는 경우도 있는데 후자의 경우가 기본권의 경합에 해당한다. 예를 들면 집회에 참석한 사람을 강제로 연행한 경우에는 집회의 자유와 신체의 자유에 대한 침해문제가 발생하며 예술작품을 파괴한 경우에는 예술의 자유와 재산권에 대한 침해문제가 발생한다.

Ⅱ. 발생영역

기본권의 경합이 주로 문제가 되는 경우는 기본권에 대하여 국가에 의한 침해 또는 제한이 가해지는 경우이다. 이러한 경우에 해당 사안의 성격상 어떤 하나의 기본권영역에 해당하는 경우에는 해당 기본권의 침해 또는 제한문제만 발생하므로 기본권의 경합이 문제가 되지 않으나, 해당 사안이 2 이상의 기본권영역에 해당하는 경우에는 어느 기본권을 기준으로 기본권의 침해 또는 제한을 판단하여야 하는가 하는 문제가 발생한다. 특히 경합하는 여러 기본권들에 대한 제한의 정도가 다른 경우에 어느 기본권을 기준으로 하는가에 따라 기본권의 침해여부가 달라지 게 되므로 이는 기본권의 제한에서 중요한 의미를 가진다.

Ⅲ. 문제의 해결방법

1. 기본권의 경합과 유사경합의 판별

기본권의 경합이 문제가 되는 경우에는 무엇보다 먼저 이것이 기본권의 경합에 해당하는 것인지 아니면 유사경합에 해당하는 것인지를 구별하여 유사경합에 해당하는 것인 경우에는 기본권의 경합에 해당하지 않으므로 해당 기본권의 침해여부만 판단하면 된다.

2. 기본권 경합문제 해결방법

(1) 이론

해당 사안이 기본권의 경합에 해당하는 경우에는 이를 해결하는 방법에 있어 기본권의 효력이 보다 약한 기본권을 우선시켜야 한다고 하는 최약효력설과 기본권의 효력이 보다 강한 기본권을 우선시켜야 한다고 하는 최강효력설이 대립한다.

기본권이 경합하는 경우에는 1) 여러 기본권 가운데 문제가 된 해당 사안과 직접적으로 관련이 있는 기본권이 있는 경우에는 이 기본권을 우선적으로 적용하고, 2) 모든 기본권이 해당 사안과의 관련성에서 동일한 경우에는 그 효력이 가장 강력한 기본권을 적용하여 기본권의 보장을 보다 두텁게 하며, 모든 기본권이 해당 사안과의 관련성에도 동일할 뿐만 아니라 기본권의 효력에서도 동일한 경우에는 관련이 있는 기본권 모두를 동시에 적용하여야 할 것이다.

(2) 판례

헌법재판소는 여러 기본권이 문제가 되는 상황에서는 통상 모든 기본권을 망라하여 판단하는 태도를 보이고 있는데 음란 저속물의 등록 취소 사건이나 경비업 겸영금비 사건 등과같이 해당 사안에 적용되는 기본권이 어느 것인지를 확정하려고 한 사례도 있다.

Ⅳ. 결론 및 사견

이와 같이 기본권이 경합하는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또한 그 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져보아야 할 것이다. 또한 개인적인 견해로는 우리 헌법으로부터 제한가능성에 따라 강한 기본권과 약한 기본권을 구별하기는 어렵다고 본다. 법률유보의 유무가 절대적인 기준이 되기는 어려울 것이다. 그러므로 위와 같은 기준에서도 1차적으로 관계된 규범을 확정할 수 없는 경우에는 문제의 사안과 관련있는 모든 기본권을 적용할 수밖에 없을 것이다. 이러한 해결책이 기본권의 효력을 가능한 한 강화하는 방법이며, 이는 국가적 이익의 관철보다 개인의 기본권보장이 우위에 있다는 전제에서 당연히 도출되는 것이다.