[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 헌법재판의 성격

(1) 사법작용설

헌법재판은 헌법규범에 대한 해석을 그 본질로 하는 사법적 법인식작용이다. Kelsen

(2) 정치작용설

헌법재판의 대상이 되는 분쟁은 법적 분쟁이 아닌 정치적 분쟁이므로 그 해결방법은 사법작용이 아닌 정치적 작용이다.C.Schmitt

(3) 입법작용설

헌법해석은 일반법률의 해석과는 달리 헌법을 보충하고 그 내용을 형성하는 기능을 수행하므로 일종의 입법작용이다.Loewenstien

(4) 제4의 국가작용설

헌법재판은 입법, 집행, 사법 등 모든 국가작용을 통제하는 기능을 가지므로 제4의 국가작용이다.

(5) 헌법재판의 법적 성격을 논하는 이유는 헌법재판소제도를 좀 더 잘 이해하기 위해서이다. 따라서 제4의 국가작용설 등은 적절치 못하고 오히려 헌법재판은 사법적 절차에 따라 법규범을 적용하는 방식으로 진행되어지고, 더구나 법관과 동일한 자격을 가진 자들로 구성된 중립적인 기관에서 행하여진다는 점에 집중하여 사법기관설에 따라 이해하는 것이 합리적이라고 본다.

2. 헌법재판소의 지위

(1) 헌법보호기관

헌법질서를 유지하고 수호함. 즉, 헌법재판소가 헌법의 규범력을 확보하는 역할을 수행하고 있다.

(2) 기본권보장기관으로서의 지위

헌법재판소는 헌법을 해석하여 헌법의 규범력을 보장하는 기관이기 때문에 당연히 헌법이 규정하는 기본권을 보장하는 기관으로서의 지위가 중요할 수 밖에 없다. 헌법재판 중 헌법소원심판과 위헌법률심판의 경우에 이러한 특징이 잘 나타난다.

(3) 헌법기관의 지위

헌법관련분쟁을 최종적으로 심판한다. 국가기관들 사이에서 발생하는 헌법을 둘러싼 혼동이나 권한 침해를 해결하는 것이다. 헌재는 권한쟁의심판과 같은 수단으로 국가작용의 합헌성을 보장하고, 헌법이 구상했던 대로의 국가기능을 수행하는 데 중요한 역할을 한다.

3. 헌법재판소의 목적

헌법수호, 기본권 보장, 정치적 평화의 목적을 가진다.

4. 기능

위헌법률심사(구체적 규범 통제 제도), 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원(권리소원과 법률소원) 등

5. 헌법재판소의 구성과 독립

헌재의 구성은 그 자체 독자적인 원리에 의한 것이 아닌 국가의 구성원리와 헌법재판의 특성에 의해 정해진다.

(1) 전문성과 능력

재판관의 전문성과 능력은 재판의 공정성과 정확성을 확보하기 위함이고, 이 때의 전문성이란 법률지식은 물론 헌법재판의 특성상 요구되는 인간관, 공동체관, 국가관과 기타 통찰력을 두루 갖추는 것을 말한다.

(2) 민주적 정당성

헌법재판에서도 다른 국가작용과 마찬가지로 국민으로부터 부여받은 정당성을 가져야 한다. 특히 정치적으로 민감한 사안을 다루는 헌법재판의 경우 일반법원보다 더욱 민주적 정당성의 원리가 요청된다.

(3) 헌법재판의 독립

헌법재판소는 헌법적 문제를 사법적 절차에 의하여 해결하기 때문에 사법절차를 운영하는 기관으로서의 중립성과 독립은 강조되어야 한다.

6. 재판관의 구성

재판관 9인은 대통령이 임명하는데, 그 중 3인은 국회에서 선출하고, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. 헌법재판소장은 국회의 동의를 얻어서 재판관 중에서 대통령이 임명한다. 헌법재판소장이나 국회에서 선출하는 3인의 재판관의 경우 임명에 앞서 먼저 국회의 인사청문회를 거쳐야 한다.

7. 헌법재판관의 독립과 정치적 중립

헌법에는 직접적으로 헌법 재판관의 신분보장과 직무상의 독립을 언급하여 이를 보장하고 있다. 또한 공정, 타당한 재판을 위하여 헌법에서 재판관의 정당가입과 정치관여를 금지하고 있으며 겸직금지를 규정하고 있다.

1. 사법권 독립의 의미

사법권의 독립은 사법권이 입법권이나 행정권으로부터 간섭받지 아니하고 자유로운 재판을 할 수 있는 것을 말한다. 이는 궁극적으로 재판의 독립 혹은 판결의 자유를 확보하여 공정하고 정당한 재판제도를 만들고자 함이다. 즉, 이는 공정하고 정당한 재판을 통한 기본권보장과 질서유지를 이루려는 수단적 헌법원리라 할 수 있다.

2. 법원의 독립

(1) 행정부로부터의 독립

법원은 집행부와 조직, 운영, 구성, 기능에서 상호 독립적이어야 한다. 법관(재판과정)과 행정부는 서로간의 겸직이나 간섭을 배제하며 법관과 행정부와의 관계에서는 견제와 균형의 원리가 적용된다.

(2) 입법부로부터의 독립

법원은 의회를 비롯한 정치권으로부터 독립하여야 한다. 법관은 국회의원직을 겸직할 수 없고 국회는 재판을 하거나 재판에 간섭할 수 없다. 법원과 국회는 상호 견제와 균형의 원리를 통해서 독립성을 확보하고 있다.

(3) 사회 압력 단체 등으로부터의 독립

사법부는 수동적인 국가 기관으로서 공정한 재판을 행하여야 하는 책임이 있다. 그에 따라 여러 외부 세력의 간섭이나 압력 등으로부터 자유로울 수 있어야 한다. 이에는 입법부, 행정부는 물론 사회 여론이나 기타 압력 단체 등으로부터의 독립도 포함된다.

1. 사면권의 의미

헌법 제 79조는 대통령의 사면권에 대해 언급하고 있다. 사면권은 1787년 미국의 연방헌법에서 최초로 명문화된 것으로, 국가원수가 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형, 복권을 명할 수 있는 권리를 의미한다. 사면권은 사법부의 판단을 변경하는 권한으로 사법부의 독립성을 침해할 우려가 있다.

2. 사면의 내용

사면권은 헌법 질서에 위배되지 않는 범위 내에서 형사상의 경우에만 행사되어야 한다.

(1) 일반사면

모든 범죄를 대상으로 하여 형의 선고의 일부 혹은 전부를 소멸시키는 것과 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것을 말한다. 일반사면은 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 동의를 받은 후 행사할 수 있다.

(2) 특별사면

특정한 형의 선고를 받은 범죄자에 대하여 그 형의 집행을 면제하는 것으로 국회의 동의 없이 대통령 단독으로 행사 가능하다.

(3) 감형

범죄나 형의 종류를 지정하여 그에 해당하는 범죄자를 일반적으로 감형하는 일반감형과 특정한 범죄자에 대하여 감형하는 특별감형이 있다.

(4) 복권

복권은 형의 선고로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복시켜 주는 것을 말한다.

3. 사면권의 한계

사면권은 사법부의 독립을 제약할 가능성이 크므로 일정한 한계가 강조된다.

1) 정치적으로 남용되거나 특정정당에 유리하게 행사되어서는 아니되고, 절차상 사법부의 의견을 존중하는 범위 내에서 이루어져야 한다.

2) 탄핵결정을 받은 자에 대해서는 사면권을 행사할 수 없다.

3) 사법권의 본질적인 내용을 침해하는 경우에는 사면권을 행사할 수 없다.

1. 국회의원의 헌법상 지위

국회의원은 국회구성원으로서의 지위를 갖는다. 그리고 국민 전체를 대표하는 국민의 대표로서의 지위를 갖는다. 이 때 국회의원은 정당에 기속되기보다는 국민의 대표로서 일해야 한다는 자유위임을 부여받는다. 그러나 오늘날 정당국가화 경향에 따라 국회의원은-특히, 비례대표제에 의해 소속된 국회의원의 경우-자신의 소속정당을 대표하는 지위도 갖게 된다.국회의원이 국민의 대표가 아닌 소속정당의 대표로 활동하는 것이 현대 국회의원의 큰 문제로 떠올랐다. 이에 대해 대의제 민주주의는 언제나 국민의사의 우월성을 대전제로 삼고 있다는 점을 감안할 때, 국회의원은 국민의 대표로서의 지위를 언제나 우선하기 위해 노력해야 한다.

2. 불체포특권

(1) 의의

불체포특권이란 행정부에 의한 부당한 체포, 구금으로부터 자유로운 국회활동을 보장하는 기능을 수행하는 권한이다. 헌법 제44조에 의해 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 국회의 동의 없이는 회기 중에 체포 또는 구금되지 아니하는 권리를 의미한다.

(2) 역사

16세기에 영국의 제임스 1세 때 법적으로 보장되었으며, 근대헌법에서는 미국연방헌법이 국회의원의 불체포특권을 인정하고 있다.

(3) 내용

국회의원은 회기중에는 체포 또는 구금되지 아니하는데 여기서 회기중이라고 함은 집회일로부터 폐회일까지를 말하며, 임시회이든 정기회이든 불문하고 휴회기간중도 포함한다. 회기중이라도 체포를 하지 않는 공소제기나 불구속수사는 가능하고 폐회중인 경우에는 국회의 동의 없이 국회의원을 체포, 구금할 수 있다.

(4) 절차

체포동의안을 발부받아 국회의장에게 송부하면 이 때 표결을 거쳐 해당 국회의원의 체포 여부를 심사하게 된다. 한편 회기 전에 체포, 구금된 경우에는 국회의원들의 요구로 해당 국회의원을 석방시킬 수 있지만 회기가 끝난 후에는 다시 구금할 수 있다.

즉, 국회의원의 불체포특권은 1) 현행범인 경우 2) 국회의 체포동의가 있는 경우 3) 회기 전에 체포, 구금된 경우에 국회의 석방요구가 없는 경우에는 인정하지 아니하며 계엄이 선포된 경우에는 현행범이 아닌 한 회기 전후를 불문하고 불체포특권을 인정한다.

3. 면책특권

(1) 의의

헌법 제45조에 의해 국회의원은 직무상 행한 발언과 표결에 관해서 국회 외에서 책임을 지지 아니한다. 이의 제도적 의의로는 국회의 자율성확보, 행정부의 간섭배제 등을 들 수 있다.

(2) 역사

1689년 영국의 권리장전에서 최초로 성문화된 이래 1789년 미국헌법에 세계최초로 명시되었다.

(3) 내용

면책특권은 실체법상의 특권으로 임기만료 후에도 책임을 부과할 수 없다는 점에서 일시적 특권인 불체포특권과 비교된다. 면책특권의 주체는 국회의원이며 이는 의원의 신분을 고려한 인적 처벌조각사유이므로, 이를 교사 또는 방조한 자는 처벌을 면할 수 없다. 면책의 대상은 직무상 행한 발언과 표결로 여기서의 국회란 의정활동을 행하는 모든 장소를 의미한다. 직무와 관계없는 행위나 야유 등은 면책대상이 되지 아니하고 면책대상이 되는 행위는 의사표현행위 뿐만 아니라 이에 수반되는 행위까지도 포함한다. 다만, 면책특권을 인정하더라도 정치적 책임, 소속정당이나 국회에 의한 징계는 가능하다.

4. 국회의원의 특권의 문제점

면책특권과 불체포특권을 규정한 것은 행정부의 불법한 억압으로부터 국회의 자주적인 활동을 보장하기 위해서이다. 즉, 국회의원에 대한 직무수행상의 특권인 것이다. 그러나 최근 이러한 특권이 심하게 남용되고 있어 문제가 되고 있다. 이에 대해 우리도 이를 제한해야 하지 않느냐는 주장이 제기되고 있다. 국회의원의 면책특권과 불체포특권은 나름대로의 역사적 경험을 바탕으로 만들어진 중요한 제도이다. 이것이 남용되는 이유로는 우리나라 국회의원들의 자질부족에 기인하는 것이라 보여진다. 이것을 근본적으로 없애버리기 보다는 올바른 의회관행이 형성될 때까지 이것을 제한하여 제도운영의 합리화를 모색해야 할 것이다.

1. 직업의 자유의 의미

(1) 의미

1) 개념

직업의 자유는 직업을 선택하는 자유뿐만 아니라 자기가 결정한 직업에 계속적으로 종사하거나 자율적으로 그것을 변경할 수 있는 자유를 의미하며, 거주 이전의 자유와 불가분의 관계에 있다. 직업의 자유에서 말하는 직업이 무엇인가에 대해서 정의하기는 사실 드물다고 할 수 있다. 왜냐하면 정의된 직업이 아니면 직업으로 인정받을 수 없기 때문에 나중에 다른 직업이 출현하였을 때 이를 인정하느냐의 문제가 생기기 때문이다. 그러나 직업의 기본적인 요건만을 살펴본다고 할 때 직업에는 생활수단성, 계속성, 공공무해성 등이 있을 수 있다. 즉, 직업은 경제적인 기초이자 정신적 활동의 기초인 것이다. 이 때 공공무해성의 경우 직업의 허용 심사가 전제되기 때문에 국가에 의한 기본권 침해 소지가 있다 하겠다.

(2) 역사와 입법례

직업의 자유는 1849년 프랑크푸르트헌법에서 최초로 규정되었으나 시행되지 못하였다. 그 후 1871년 독일 헌법에서 영업의 자유를 명시하였으며 1919년 바이마르 헌법에서 최초로 직업의 자유를 규정한 뒤 세계각국의 헌법들이 이를 수용하였다. 우리나라도 제5차 개헌에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”는 규정을 두고 있다.

(3) 범위

직업의 자유라는 큰 틀 안에 자본과 상품의 생산, 거래처분을 의미하는 영업의 자유가 포함되고, 그 안에 다른 기업과의 경쟁 속에서 기업활동을 할 기업의 자유가 포함된다는 견해가 있다.

2. 직업의 자유의 내용

(1) 직업선택(결정)의 자유

개인이 외부의 영향을 받지 아니하고 자기의 의사에 따라서 직종을 결정 및 이직할 수 있는 자유를 의미한다. 여기에는 겸직의 자유와 무직의 자유까지도 포함된다. 그리고 직업이탈 및 포기의 자유, 직업교육장 선택의 자유도 여기에 포함된다. 직업교육은 직업선택의 전제가 되기 때문에 직업교육과 관련된 기본권이 직업결정의 자유에 포함되는 것이다.

(2) 직업행사(활동)의 자유

개인이 결정한 직업의 개업, 계속, 폐업 등을 할 수 있는 자유를 의미한다. 개인이 직업을 수행할 구체적 장소를 결정하는 직업장 선택의 자유도 넓은의미의 직업활동의 자유에 포함된다고 볼 수 있다.

3. 제한과 그 한계

직업의 자유는 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 최소한도 내에서 그 본질적 내용은 침해당하지 않으면서 법률에 의해 제한될 수 있다.

(1) 직업행사의 자유 제한

직업의 자유제한입법의 비례적합성심사를 구체화한 단계이론(Stufeutheorie)에 따르면..

1) 직업행사의 자유제한 (일반적)

직업수행의 자유를 제한하는 것으로, 주유소의 공휴일영업제한이나 개인택시 등의 10부제 운행 등을 예로 들 수 있다. 이는 그 침해가 가장 경미한 직업행사의 자유를 제한하여 제한의 목적을 달성하는 것이다.

2) 주관적 사유에 의한 제한 (선택의 문제)

자격이 필요한 직업의 경우 일정한 주관적 허가조건을 근거로 제한하여 제한의 목적을 달성해야 한다는 것을 말한다. 예를 들면 의사, 변호사 등 직업의 성질상 전문성, 기술성, 숙련성 등이 요구되는 직업의 경우에 면허나 자격 등의 자격을 구비하게 하여 직업의 자유를 제한하는 것이다.

3) 객관적 사유에 의한 제한

개인의 능력이나 자격에 상관없이 객관적인 조건이 충족되는 경우에 직업행사의 자유를 인정해 주는 것이다. LPG 가스판매허가제나 총포류를 취급하는 상점의 경우가 이에 해당하는데 이는 가장 심각한 제한이면서 가장 위헌적인 요소를 갖고 있다. 그러기에 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험성을 예방하기 위한 제한인 경우에 한하여 인정되어야 한다.

1. 허가의 개념

법령에 의한 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정행위를 말한다. (예: 영업허가, 건축허가)

2. 관련 개념과의 구별

(1) 예외적 승인과의 구별

허가는 예방적 금지를 해제해 주는 행위인 점에서 억제적 금지를 해제해 주는 행위인 예외적 승인과 구별하는 것이 일반적이다.

허가 - 위험방지라고 하는 통제목적을 위해 잠정적으로 금지된 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행정행위 (예: 주거지역 내의 주택건축)

예외적 승인 - 사회적으로 유해한 행위임으로 인하여 일반적으로 금지된 행위를 특정한 경우에 예외적으로 할 수 있게 하여 주는 행정행위 (예: 개발제한구역 내의 건축)

일반`추상적 법규정을 구체적 사건에 적용함에 있어서 나타날 수 있는 곤란함과 불합리한 점을 해결하면서 행정청으로 하여금 특별히 이형적인 사건에서 일반적인 금지로부터 벗어날 수 있게 하기 위한 목적

(2) 신고와의 구별

허가 - 허가의 대상이 되는 사인의 부작위의무가 허가라는 행정행위에 의해 해제

신고 - 신고가 사인의 공법행위로서의 성질을 가져 신고가 행정기관에 접수됨과 더불어 사인의 부작위의무 해제, 별단의 조치를 기다릴 필요가 없다.

(3) 등록과의 구별

등록 - 행정청에 의한 등록의 수리가 등록의 대상이 되는 사인의 부작위의무를 해제하는 요건이 됨. 다만 행정청의 심사 범위가 적격사유의 유무 등에 한정됨

(4) 특허`인가와의 구별

3. 허가의 성질

(1) 명령적 행위인가 형성적 행위인가

종래 - 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위로 명령적 행위

근래 - 허가의 명령적 행위성// 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능케 하여 주는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가지며 이러한 점에서 허가와 특허의 구분은 상대화

판례 - 공중목욕장업 경영허가, 유기장영업허가 형성적 행위가 아니라 영업자유의 회복이므로 반사적 이익에 불과하다고 판시

(2) 기속행위인가 재량행위인가

종래 - 특별히 권리를 설정해 주는 것이 아니라 공익목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위 내지 기속재량행위에 속함

엄격히 말하면 허가에는 기속행위와 재량행위 모두 있을 수 있으나 일반적으로는 기속행위의 성질//

(3) 허가와 신청

허가에 대한 신청이 필요조건인가

긍정설 - 신청은 허가의 필요조건, 신청 없는 허가는 무효이고 수정허가도 인정 안됨

부정설 - 특별한 규정이 없는 한 신청이 허가의 필요조건은 아니며 신청없는 허가나 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효가 되는 것은 아님

판례 - 개축허가신청에 대하여 신청과 다른 내용의 허가가 났더라도 취소 등 적법한 조치없이 당연무효가 되는 것은 아님

4. 허가의 형식

항상 처분의 형식으로만 행해지며 문서에 의하여 행해짐이 원칙이다. 면허증, 등록증 등을 교부하는 경우도 있음

5. 허가의 효과

(1) 금지의 해제

허가의 효과는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적`독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 또는 기타의 이익을 얻는 경우가 있더라도 그것은 부수적`반사적 효과에 지나지 않음이 보통이다. 그러므로 일정한 권리, 권리능력, 포괄적 법률관계를 설정해주는 특허나 제 3자의 법률적 행위를 보충하여 그의 법률상의 효과를 완성시켜주는 인가와 같은 형성적 행위와는 성질을 달리한다.

-> 공중목욕장영업허가

관계법이 거리제한규정을 둔 취지가 전적으로 공익적 고려에 기한 것인 때는 당해 이익은 반사적 이익에 그치나 그 목적`취지가 기존업자의 이익도 동시에 보호하려는 것인 때에는 그것은 법적으로 보호되는 이익 내지는 권리라고 할 수 있는 것이다.

판례는 약종상허가의 경우 기존업자의 이익을 법률상 이익으로 보았다

( 적법한 약종상 허가를 받아 허가지역내에서 약종상영업을 하고 있는 갑의 영업허가구역 내에 을의 영업소를 이전하도록 허가하였다면 갑은 기존업자로서 법률상 이익을 침해받았으므로 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 이익이 있다)

(2) 법률상 이익의 향유

개인이 허가를 받아 향유하는 이익은 법률상 이익으로서 법의 보호를 받는다. 다만 허가받은 자가 영업상 이익을 누리는가 여부는 행정청의 고려사항이 아니므로 반사적 이익`사실상 이익이 되어 법의 보호를 받지 못한다. 따라서 기존업자의 신규업자에 대한 관계를 떠나서는 허가의 효과로서의 이익은 법률상 이익으로서 법의 보호를 받는다.

(참고판례: 주류제조업의 면허를 받은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익이고 위 면허권이 가지는 재산적 가치는 현실적으로 부인할 수 없다)

(3) 타법상의 제한과 집중효

허가는 근거가 된 법령에 의한 금지를 해제할 뿐이고 타법에 의한 금지까지 해제해 주지는 않으므로 일을 개시하기까지 수많은 법령에 의한 다수의 행정기관으로부터 다른 허가`인가`특허`확인을 받아야 하는 경우가 존재하므로 이 불편을 해소하기 위하여 특정 법률에 의한 허가를 받게 되면 유사한 다른 법령상의 허가를 받은 것으로 간주하는 제도, 즉 집중효의 제도가 현행법에 다수 도입되어 있다.

(4) 지역적 효과

허가의 효과는 당해 허가행정청의 관할구역 내에서만 미치는 것이 원칙이나 법령의 규정이 있거나 허가의 성질상 관할구역에 국한시킬 것이 아닌 경우 관할구역 외에까지 효과가 미치게 된다. (예: 운전면허)

(5) 허가효과의 승계

대인적 허가 - 불가능

대물적 허가 - 일반적으로 가능

혼합허가 - 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고 물적 요소의 변경에 관해서는 신고를 요함

(6) 무허가행위의 효과

허가를 받아 행해야 할 행위를 허가 없이 행한 경우 행정상의 강제집행이나 행정벌의 대상은 되지만 행위 자체의 법률적 효력은 부인되지 않는 것이 일반적이다.

행정행위

행정청이 행하는 구체적 사실을 규율하기 위해서 대외적으로 공권력의 발동으로 행하는 일방적 공법행위

기속행위

법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위, 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위

재량행위

1. 의의

행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제조건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이 때 특정효과의 선택`결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 합목적성의 고려하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량이고 재량에 따른 행위가 재량행위이다.

2. 유형

재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 선택재량의 두 가지가 있으며 양자가 결합하기도 한다

3. 법치국가와 재량행위

재량행사는 행정의 고유영역에 속하지만 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 입법의 취지`목적`성질과 헌법질서의 구속하에 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려하에 행사되어야 한다. 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다. 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다. 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다. 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 있는 것이 된다.

기속행위와 재량행위의 구별

- 법에 하여야 한다, 한다 / 할 수 있다

재량행위의 한계

기속행위는 그르치면 바로 위법이 되므로 한계를 특별히 논할 필요가 없다

재량행위는 한계를 넘어서는 경우에만 위법이 되므로 재량의 한계에 관해 고찰할 필요가 있다

(1) 실정법의 규정

행소법 27조 재량의 행사가 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당

(2) 재량행위가 위법으로 되는 경우

1) 재량의 유월

재량규범의 범위 밖에 있는 법효과를 선택하는 경우

식품위생법 58조 1항 =1년의 영업정지처분

행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우

재량규범의 요건이 존재하고 재량을 행사할 수 있다는 것을 전제로 하므로 재량규범이 정한 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행정청이 재량규범에서 정한 처분을 행한 경우에는 재량권 자체가 존재하지 않기 때문에 재량의 한계를 넘어섬으로써 위법이 되는 재량의 한계문제가 아니라고 보기도 한다.

2) 재량의 남용

행정청이 재량을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법원칙에 위배하에 행사하는 경우, 법률상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당

판례 - 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단기준

재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나 비례의 원칙에 위반하거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한경우에는, 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하고,

3) 재량의 흠결 또는 해태

행정청이 재량행위를 기속행위로오해하여 복수행위간의 형량을 전부 하지 않은 경우

(3) 재량권의 0으로의 수축과 행정개입청구권

법이 행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도, 그 재량권이 0으로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안 되는 경우에는 재량행위가 기속행위로 변하게 되며, 그럼에도 불구하고 그 기속행위를 하지 않는 경우(부작위)는 위법이 된다. 그리고 이러한 경우 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며 만일에 행정기관의 부작위로 인해 손해를 받은 자는 국가배상청구권을 가지게 된다.

(4) 부당한 재량권의 행사

선택재량권이 부여되었을 때 선택한 것에 대해 부당하다고 주장할 수는 있지만 위법하다고 주장할 수는 없다. 그리고 부당한 행위에 대해서는 행정심판을 통해 다툴수는 있으나 행정소송을 통해서는 다툴수가 없다.

Ⅰ. 의의

행정입법은 행정권이 일반적`추상적인 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 말한다. 여기서 일반적이란 불특정다수인에게 적용된다는 의미를 가지며, 추상적이란 불특정다수의 사안에 적용된다는 의미를 가진다. 또한 규율은 법적 효과를 발생함을 의미한다. 국가적 작용 가운데 일반적`추상적 규율을 법규범이라고 말할 수 있으며, 그 법규범 가운데 행정권이 제정한 것을 명령이라고 부른다.

행정입법은 법규성을 가지는가 여부에 따라 크게 법규명령과 행정규칙으로 구분하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다.

법규명령이란 행정권이 정립하는 일반적`추상적 규정으로서의 법규의 성질(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는 것을 말한다. 따라서 법규명령은 행정권이 행하는 법정립작용, 즉 행정입법이라고 할 수 있다. 광의로는 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정된 일반`추상적 규율로서 법규의 성질을 가진 모든 법규범을 의미하는데, 이에 의하면, 대법원규칙, 헌법재판소 규칙 등도 그에 포함되게 된다. 법규의 성질, 즉 대외적 구속력을 갖는 점에서 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않고 원칙적으로 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙과 구별된다.

Ⅱ. 법규명령의 제정범위와 한계

1. 긴급재정, 경제명령, 긴급명령

대통령령은 다음과 같은 요건하에서만 위 명령을 발할 수 있다 - 헌법 76조

2. 위임명령의 근거과 한계

(1) 근거

1) 상위법령의 구체적 위임

위임명령은 헌법 75조와 헌법 95조에 따라 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능하다. 구체적 위임을 요구하는 것은 국민의 기본권보장을 위한 것이다

- 판례: 위임입법에서 위임의 정도

위임입법은 형식적 의미의 법률에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수 밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 “행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요한다”

2) 근거법령의 적법성

법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야 한다. 충분한 수권의 근거가 없이 발령된 법규명령이 사후적인 법률로 치유될 수 없다. 그러나 판례는 위임의 근거가 없어 무효였던 법규명령이 사후적인 법률에 의해 유효가 될 수 있다고 한다. 또한 수권법률이 사후적으로 개정되거나 폐지되면, 그에 따른 법규명령도 효력을 상실한다. 물론 개정된 수권의 근거가 여전히 종전의 법규명령과 관련한다면, 효력을 지속한다.

3) 근거법령의 명시

법령의 위임관계는 하위법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 판례는 이를 구체적으로 명시하는 것을 요구하지는 아니한다.

(2) 상위법령의 수권상의 한계

1) 포괄적 위임의 금지

포괄적 위임의 금지란 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안된다는 것을 의미한다.(헌75)

포괄적 위임은 국회입법권의 포기를 의미하기 때문이다.

판례는 포괄적 위임금지를 준수하였는가는 적어도 법률에서 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있었는가를 기준으로 판단한다

예측가능성의 유무는 수권법령의 전반적인 체계와 취지`목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적`체계적으로 종합 판단하고, 규제 대상의 성질에 따라 구체적`개별적으로 검토함을 요한다.

기본권에 강하게 관련되면 될수록 그리고 본질적인 사항에 관련되면 될수록, 입법자는 보다 정밀하게 규율하여야 한다.

헌법 95조는 포괄적 위임의 금지에 관한 표현을 두고 있지는 않지만 포괄적 위임의 금지 원리의 적용하에 있다고 보아야 한다.

조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능하다는 판례도 있다.

2) 국회전속사항의위임금지

헌법이 어떠한 사항을 법률로써 정하게 한 경우, 그 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 이를 행정부에서 정하도록 위임할 수 는 없다.

= 국적취득의 요건(헌2.1) 죄형법정주의(13.1), 행정조직법정주의(96) 조세법률주의(59)

다만 이러한 경우에 모든 것을 반드시 법률로 정하라는 의미는 아니다. 일정범위에서 구체적으로 범위를 정하면 위임이 가능하다(판례)

그러나 이러한 행정입법에 대한 위임가능성도 한계를 갖는다. 즉 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항과 국가의 통치조직과 작용에 관한 본질적 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다. 의회유보의 원칙에 따르면 의회유보의 위임은 허용되지 않는다.

3) 재위임

위임된 입법권의 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 다만 세부적인 사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다

판례 - 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.

4) 처벌규정의 위임

헌법상 죄형법정주의의 원칙으로 인해 벌칙을 명령으로 규정토록 일반적으로 위임할 수는 없다.

판례 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건

수권법률이 (1)구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 (2) 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입버이 허용된다.

141쪽 법전에 있는거 골라서 하나 더 넣기

5) 수임형식의 특정

수권법률이 위임입법을 규정하는 경우에는 위임입법의 형식을 명시하여야 한다. 왜냐하면 수권법률이 단순히 권한기관만을 규정한다고 할 때, 그 법의 형식이 부령인지, 일반처분인지, 고시인지는 의문이기 때문이다.

(3) 위임명령의 내용적 한계

위임명령은 수권의 범위 내에서 제정되어야 한다. 위임명령은 모법에서 수권되지 않은 입법사항에 대하여 스스로 규정을 만들 수 없고, 규정의 내용도 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다.

3. 집행명령의 범위와 한계

집행명령은 위임명령과 달리 헌법 75조와 95조에 근거하여 상위법률등의 수권이 없이도 직권으로 발령될 수 있다. 단 집행명령은 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 세부적`구체적 사항만을 정하는 것이므로 상위법령의 범위 내에서 그 시행에 필요한 구체적인 절차`형식 등을 규정할 수 있을 뿐이고, 새로운 입법사항은 정할 수 없다.

예 - 허가를 받기 위한 시설의 기준 등은 집행명령으로는 독자적으로 정할 수 없으며, 허가신청서의 서식 등은 집행명령으로 정할 수 있다

Ⅰ. 의의

행정개입청구권이란 광의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리를 말하고 협의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 제 3자에게 행정권을 발동할 것을 청구하는 권리를 의미한다.

-예: 자기의 이익을 위해 자신을 생활보호대상자로 지정해 줄 것을 청구

이웃이 불법건축을 하여 일조권 등을 침해할 떄 건축행정청에 대하여 이웃에게 불법건축물의 철거명령을 발동해줄 것을 청구하는 권리

Ⅱ. 논의의 배경

종전에는 행정권발동 여부가 행정청의 자유판단에 맡겨진 것으로 그리고 그러한 행위로 인한 이익을 반사적 이익으로 보아 사인은 행정권에 개입을 청구할 수 있는 권리는 갖지 아니한 것으로 이해되었다. 그러나 행정에 대한 개인의 의존도가 증가하는 현대국가에서는 종래 반사적 이익으로 이해되었던 이익도 사안에 따라서는 법이 보호하는 이익으로 이해되게 되었는바, 이제는 행정권발동 여부가 오로지 행정권의 자유로운 판단에만 놓이는 것은 아니라는 인식이 확대되고 있다. 이 떄문에 경우에 따라서는 기속행위는 물론이고 재량행위의 경우에도 재량이 영으로 축소되는 경우에는 사인의 이익을 위해 행정권의 발동이 의무적이라는 의식이 대두하게 되었고, 이러한 인식하에서 행정개입청구권의 개념이 나타나게 되었다.

Ⅲ. 법적 성질

다수설에 의하면 행정개입청구권은 무하자재량행사청구권과 재량권수축의법리가 적용된 결과 인정된 개인의 주관적 공권이라고 한다. 그러나 행정개입청구권을 절차적 공권으로 보기는 어렵다. 오히려 행정청에게 재량이 있고 구체적 사안에서 그 재량권이 0으로 수축하는 경우에 행정청은 적극적으로 개입할 의무가 있다는 점에서, 또한 관련 규정이 사익도 보호하는 경우에는 이해관계인은 행정청의 의무에 대응하여 행정청의 개입을 청구할 수 있다는 데 의미가 있는 것이다. 따라서 행정개입청구권은 소송법적 관점에서가 아니라, 실체법상 권리라고 보는 것이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건

행정개입청구권도 공권의 일종이므로 공권의 성립요건을 갖추어야 한다.

1) 개입의무의 발생

법규가 행정청에게 공권력을 발동하여 개입을 할 의무를 지우고 있고,

-> 행정청에게 행정권을 발동할 수도 안할 수도 있는 재량권이 부여되어 있는 한 당해 행정청에게는 행정권을 반드시 발동해야 하는 의무는 발생하지 않는다. 재량권이 0으로 수축되는 경우에 비로소 행정청에게 행정권을 발동해야 할 의무가 발생한다고 할 수 있다.

- 구체적인 경우에 있어서 행정권의 발동이 허용되어야 하며/ 그 발동에 있어서는 법익의 종류 및 그것에 대해 발생할 또는 발생하고 있는 위험`장해의 정도가 고려의 대상이 된다.

2) 사익보호성

관련 법규가 오로지 공익실현만을 목적으로 하는 것이 아니고 개인의 이익보호도 목적으로 하고 있는 경우에 성립한다.

과거에는 경찰법규나 건축법규와 같은 질서행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로는 사익을 보호하지 않는 것으로 새기는 경향이 있었다. 그러나 개인의 법적 지위가 전반적으로 향상됨에 따라 많은 변화가 일어나고 있다. 즉 반사적 이익의 공권화의 추세에 따라 행정개입청구권의 성립요건도 그만큼 완화되고 있는 것이다

Ⅴ. 청구권의 실행방법

행정권발동청구 -> 행정청이 거부하거나부작위하면 의무이행심판 제기 -> 재결청이 거부하거나 방치하면 행정소송(취소소송,부작위위법확인소송) 제기 -> 승소하면 간접강제제도에 의해 권리 실현

행정청에게 행정개입의 의무가 발생하였음에도 당해 행정기관이 의무를 해태함으로 인해 사인에게 손해가 발생한 경우 손해배상 청구 가능

판례: 경직법 5조와 경찰의 개입의무

경직법5조는 형식상 경찰관에게 재량에의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대판)

@ 러한 행정개입청구권의 법리는 1960. 8. 18. 독일 연방행정재판소의 띠톱판결(Bandsägeurteil, BVerwGE 11, 95)에서 정립되었다. 이 사안은, 주거지역에 설치된 석탄제조업체에서 사용하는 띠톱에서 배출되는 먼지와 소음 등으로 피해를 받고 있던 인근주민이 행정청에게 건축경찰상의 금지처분을 발할 것을 청구하자, 행정청은 이 업소의 조업은 건축관계법규에 위반되지 않는 것이라 하여 기각하였고, 이에 인근주민들이 기각처분에 대한 취소소송을 제기한 것이다.

베를린 고등법원은, 원고에게는 건축법규에 기한 특정처분을 청구할 수 있는 권리가 없다고 보 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 연방재판소는, 경찰법상의 일반수권조항의 해석에 있어, 첫째 인근주민의 무하자재량행사청구권을 인정하고, 둘째 재량권의 영으로의 수축이론에 의거하여 원고의 청구를 인용하였다.

이 판례는, 첫째 경찰법규의 목적은 공익의 보호 뿐만 아니라 국민 개개인의 사익도 보호하려는 것이다, 둘째 경찰개입 여부는 원칙적으로 재량이지만, 일정한 상황하에서는

재량권이 영으로 수축되고, 이 때 개인은 경찰당국에 대해 당해 조치를 취할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 판시하였다는 점에서 종래 판례에 대한 획기적인 전환점을 이룬 것으로 평가되고 있다.

@ 김신조 사건 1.21. 사태

무장공비에 의해 생명을 위협받고 있는 청년의 가족이 인근 파출소에 구원을 요청했음에도 불구하고 경찰이 출동하지 않았음으로 인해 그 청년이 희생된 사건에서 대법원은 국가의 배상책임을 인정

최초로 국민의 경찰개입청구권을 인정한 사례

서론

모든 국민은 귀천을 가지지 아니 하며, 법률적으로나 실질적으로 그 어떤 차별도 두지 아니한다는 원칙이 평등권으로서 우리나라 헌법도 이를 명시하고 있다. 이는 오늘날에 와서는 거의 모든 국가가 가지고 있는 개념이나, 근대 이전 까지만 하더라도 자연법으로서 제대로 인식조차 되고 있지 않던 것이다. 평등권은 하늘에서 그냥 주어진 것이 아니라, 인류가 역사적 투쟁을 통해 성취한 개념인 것이다.

본론

가. 고대 그리스 로마시대

고대 그리스 로마 시대엔 평등의 개념이 정의와 연관되어 생각되어 왔다. 곧 그리스의 도시국가 아테네의 경우 일찍이 민주정치를 꽃피웠음이 이를 잘 반영하여 준다. 초기 로마시대에는 귀족뿐만 아니라 일반 백성도 호민관으로서 국정에 참여할 수 있었다. 이러한 역사적 사실의 바탕에는 아리스토텔레스의 평균적 정의와 배분적 정의의 구별과 같은 사상적 뒷밭침이 있었다.

나. 중세 시대

중세에는 신학이 모든 학문에 우위를 점한 가운데 사람들의 일상생활 전반에도 신학이 절대적 영향력을 행사하였다. 당연히 성직자 계급이 우대를 받았고 이들을 지원한 왕족과 귀족의 특권도 실로 막강하여, 일반 민중들의 평등권은 개념조차 찾기 힘들어 졌다. 평등권에 있어서는 오히려 고대에서 보다 더욱 퇴보한 것이다.

다만, 사후세계에 신 앞에 나아가 모든 사람들은 평등하다는 신학적 평등사상이 존재하기는 했다.

다. 근세

르네상스로 말미암아 문예부흥이 일자, 이전의 그리스 로마 시대의 인본주의가 다시 회기하였다. 따라서 인간 존엄과 평등사상이 재등장 하고, 내세 평등 사상이 현세에도 적용된다는 주장이 제기되었다.

라. 근대

볼프나 로크와 같은 사상가들의 노력에 힘입어 미국 버지나아 권리장전에서 최초로 평등권이 성문화 되었다. 이후 프랑스 헌법을 시작으로 평등권을 법으로 제정하고, 법 앞에서의 평등을 외치는 법들이 여러 나라에서 채택되었다.

마. 동양의 평등권

동양에서는 그리스 로마시대와 같은 민주정은 발생하지 않았다. 오히려 페르시아나 은주 왕국과 같이 절대적인 왕권이 온 백성을 휘어잡던 시대가 존재했을 따름이다. 그래도 우리 나라의 홍익인간처럼 인본주의와 평등사상은 사상적으로 그 전례를 찾을 수 있다. 그리고 중국의 태평천하 운동이나, 우리나라에서의 실학사상 등에서 알 수 있듯이, 근대에 와서는 인간 평등의 원리가 꽃피운 적도 없지는 않았다. 다만 이러한 태동이 전제적인 일본 제국주의의 발현으로 말미암아 좌절되면서 참다운 평등사상은 이후 서양의 그것이 이식되기 전까지 가질 수 없었다.

결론

처음에 평등권은 기회의 평등으로서, 형식적 평등만을 보장해 주는 개념이었다. 그러나 요즈음에 와서, 형식적 평등은 결코 인간다운 삶을 완전히 보장해 주지 못한다는 비판이 일어났다. 그래서 국가는 행복 추구권이나 사회권 등을 신설하고, 적극적으로 국민의 평등 향상을 시도함으로써 적극적 평등권 실현에 힘쓰고 있다.