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§ 3. 법의 분류

I.개관

­ 법은 다양한 기준으로 분류할 수 있으며 전통적으로 ① 실정법ㆍ자연법, ② 공법ㆍ사법 등으로 분류되고 있다.

II.실정법과 자연법

1.의의

1)실정법의 의의

­ 실정법이란 특정한 시대와 특정한 장소에서 효력을 가지고 있는 법규범

2)자연법의 의의

­ 자연법(natural law, Naturrecht)이란 국가에 의해서 제정된 법이 아니라, 국가가 제정할 법규범의 이념 내지 기준

­ 사물의 본성ㆍ인간의 본성에 근거하여 시대와 민족, 국가와 사회를 초월하여 보편타당하게 적용되는 객관적 질서

2.관련문제: 실정법과 자연법의 관계

1)악법의 문제

­ 근대국가가 형성되고 발전되기 위해서는 실정법이 체계화되어야 함

☞법실증주의의 등장 → 법실증주의의 공헌과 문제점 → 자연법론자의 대두

2)저항권

­ 저항권(Widerstansrecht)이란 자연법에 위배되어 잘못된 국가권력행사에 의해 헌법적 가치질서가 무너지는 것을 저지하기 위한 예비적 헌법보호수단 → 국가권력에 의한 헌법침해의 최후적ㆍ초실정법적 보호수단

☞독일기본법 제20조 제4항: “헌법에 규정된 기본권이 현저하게 침해될 때에는 모든 국민은 저항할 권리가 있다.”

우리 헌법 전문: “··· 불의에 항거한 4ㆍ19 민주이념을 계승하고 ···”

III.공법과 사법

1.법의 체계

­ 실정법은 다양한 법의 체계를 통해 구성됨 → ① 국제법ㆍ국내법, ② 국내법은 공법ㆍ사법 등으로 분류됨

2.공법과 사법의 구별

­ 공법과 사법이 각각 무엇이냐에 따라서는 과거 다양한 견해가 제시되었음

1)공법과 사법의 구별기준에 대한 학설

a.이익설

­ 공익의 보호를 목적으로 하는 것이 공법, 사익의 보호를 목적으로 하는 것은 사법

­ 대부분의 법은 공익과 사익을 함께 보호함 → 헌법의 개인의 기본권보장, 민법의 등기ㆍ상속제도 등

b.주체설

­ 국가 또는 공법인이 법률관계의 주체로서 규율하는 법은 공법, 사인 상호간의 관계를 규율하는 것은 사법

­ 국가와 사인간의 관계가 오늘날 공법ㆍ사법 모두 적용됨: 기본권의 대사인적 효력, 민법에 의한 사인과 공법인간의 매매계약 등

c.법률관계설

­ 권력ㆍ복종의 관계, 상하평등의 관계 등의 종적ㆍ수직적인 법률관계를 규율하는 것은 공법, 평등ㆍ대등관계 등과 같이 횡적ㆍ수평적 법률관계를 규율하는 것은 사법

­ 국제법은 대등관계를 규율하나 공법이고, 민법의 친족관계 또한 대등관계로 볼 수 없음

d.생활관계설

­ 인간의 생활을 국가생활관계와 사회생활관계로 나누어 국가생활관계를 규율하는 것이 공법, 사회생활관계를 규율하는 것은 사법이라고 함

­ 무엇이 국가생활관계이고 사회생활관계인지의 기준이 명확하지 않음

2)평가

­ 생활관계설이 타당하고 통설임

­ 공법은 국가권력이 직접 지배하고 규제하는 공적ㆍ정치적 생활관계에 관한 법이고, 사법은 국가권력이 일단 후퇴하고 간접적인 지배체제하에서 어느 정도 사적자치의 원칙이 용인되는 사적ㆍ경제적ㆍ가족적 생활관계를 규율하는 법

3.제3의 영역인 사회법의 등장

­ 20세기 이후 현대 사회국가의 등장과 함께 자본주의사회의 문제점으로 등장한 사회적 문제 등을 해결하기 위해 사회법이 등장함 → 노동법, 경제법, 사회보장법

­ 이러한 사회법은 사인간의 생활관계를 규율하되 국가의 적극적 개입을 규정하고 있어 공법과 사법의 어느 하나에 해당되지 않음 → 제3의 영역으로서의 사회법

1. 고의, 과실의 체계적 지위

목적적 행위론은 인간의 행위를 목적적 활동으로 보고 행위의 내용이 되는 의사를 행위개념에 넣고 이것이 바로 구성요건의 요소로 되며 또한 위법성을 결정한다고 보았다. 여기에서 고의, 과실은 구성요건의 요소 및 위법요소로 취급되어 구성요건론 및 위법성론에 위치하게 되었다.

그러나 고의, 과실을 구성요건론 이나 위법성론에 위치세키게 되면 구성요건 및 위법성의 실체가 불확실해지고 그 판단이 자의에 흐를 위험이 크기 때문에 이들을 원칙적으로 구서용건, 위법성론에서는 배제하고 책임론에 위치시켜야 한다. 그럼으로써 우성요건 및 위법성 판단의 객관성 및 명확성을 기할 수 있기 때문이다. 구성요건론에서는 그 명확성을 기하기 위하여 개개 구성요건을 구별 지우는 기능을 중시한다는 의미에서 구성요건적 고의 및 구성요건적 과실이라는 자리를 인정할 수는 있다.

2. 고의의 종류-미필적 고의, 인식있는 과실

미필적 고의는 결과 발생의 가능성은 인식했으면서 그 결과가 발생되어도 괜찮다는 심리상태 아래에서 행위한 경우이다. 결과에 대한 이해정도가 필연적이지 않다는 측면에서 미칠적 고의라는 이름이 붙여졌다. 미필적 고의와 인식있는 과실과의 구별이 문제가 되는데 인식있는 과실이란 결과발생의 인식이 없는 통상적인 과실과는 달리 결과발생의 가능성은 인식했으면서도 경솔하게 결과가 일어나지 않을 것으로 믿고 행위하여 결과를 발생시킨 경우이다. 예를 들면, 운전을 하다가 도로횡단 중인 통행인이 지나가는 걸 보았으나 자신의 운전실력을 과신하여 충분히 비껴 갈 수 있으리라 행각하고 운전하다 통행인을 친 경우이다.

이 둘은 마지막 순간에 결과가 발생되리라고 생각했느냐에 따라 구별하는 태도가 타당하다고 본다. 즉, 여러 요소를 고려하여 결국에는 결과가 발생하고 말 것이라고 생각했다면 미필적 고의이고, 경솔하게도 발생하지 않을 것이라고 여기고 행위 했다면 인식 있는 과실이다.

촉탁, 승낙에 의한 살인죄는 형법이 벌하지 않는 자살과 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경되는 것이고, 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살교사, 방조죄와 그 성질을 같이한다.

촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 없던 살해의 결의를 하게 하는 것이고, 승낙이란 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것이다. 즉, 촉탁은 무에서 유를 만드는 것이고, 승낙은 유에서 유를 만드는 것이 다르다 할 수 있다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁은 될 수 없고 승낙만이 가능하다. 상대방은 특정될 것을 요하지 않으므로 수인이나 일반인에 대한 촉탁, 승낙도 가능하지만 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 그리고 촉탁은 명시적인 방법에 의해서만 인정되고 승낙은 명시적, 묵시적인 방법을 불문한다. 그러나 사견으로는 인간의 생명은 가장 중요한 법익이기 때문에 중하게 보호해야할 의무가 있고 묵시적 방법의 경우 승낙을 받는 자가 피해자의 묵시적 승낙을 오해할 가능성이 커 자칫 피해자의 의사와 반하여 살해행위가 이루어 질 수 있다. 그리고 묵시적 승낙은 그 입증여부가 어려워 승낙살인죄가 보통살인죄로 오판될 가능성도 있다. 따라서 촉탁과 승낙 모두 명시적이고 직접적인 방법에만 의해야 한다고 생각한다.

촉탁과 승낙은 당연히 살해행위 이전에 있을 것을 요하며, 살인이 미수에 그친 후의 승낙은 살인미수죄가 될 뿐이다. 그리고 촉탁, 승낙은 제3자에 의한 것이 아닌 피해자 자신이 한 것이어야 하고, 피해자의 자유의사에 따른 진의에 의한 것-자유의사에 의한 하자 없는 촉탁, 승낙-이어야 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 촉탁, 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그리고 이러한 능력은 반드시 책임능력을 요하는 것은 아니기 때문에 에 영아나 심신상실자 혹은 중독상태나 우울상태, 일시적 흥분상태의 경우에서의 촉탁, 승낙도 본죄에 해당할 수 없다. 이런 객체들로부터 하자있는 촉탁, 승낙이나 위계, 위력에 의한 촉탁, 승낙이 있었던 경우 본죄가 적용되지 않고 보통살인죄나 위계, 위력에 의한 살인죄가 성립한다. 또한 촉탁, 승낙은 언제나 취소할 수 있다.

(1) 내용 : 영아살해죄의 경우 구성요건에 해당하지 않는다거나 위법성이 조각된다거나 하는 것이 아닌 보통살인죄에 비해 특히 참작할 동기가 있기 때문에 책임이 감경된다.

1) 치욕을 은폐하기 위한 경우 : 강간에 의한 임신, 과부나 미혼모의 출산 등 명예를 지키기 위한 경우

2) 양육할 수 없음을 예상한 경우 : 영아를 양육할 경제적 능력이 없다고 판단될 경우

3) 특히 참작할 만한 동기 : 기형아 출산이나 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없는 등 그 밖에 특히 책임감경을 인정할 수 있는 경우 등이 있다. 이 일반조항에 의하여 형법은 본죄의 성립범위를 넓게 인정하고 있다.

(2) 형법 제53조(작량감경)의 적용여부 : 본죄가 요구하는 주관적 동기는 작량감경사유에 해당된다. 여기서 본죄가 성립하는 경우에 형법 제53조를 적용할 수 있느냐가 문제되는데 본죄의 동기와 작량감경사유는 반드시 일치하지 않고, 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 여러 개 있는 경우도 있기 때문에 제53조는 본죄에도 적용된다는 긍정설이 타당하다.

(3) 동기의 착오 : 책임감경사유가 없음에도 있다고 착오한 경우 행위자의 주관적 표상에 따라 영아살해죄가 성립하지만, 반대의 경우에는 역시 행위자의 주관적 표상에 따라 보통살인죄가 성립한다.

§ 2. 법의 존재형태

I.개관

­ 법의 존재형태란 법이 어떠한 형식으로 존재하는가의 문제: 법의 연원(淵源) 또는 법원(法源)의 문제

☞법의 존재형태는 법이 문장의 형식으로 나타나는가에 따라 성문법과 불문법으로 나누어지고, 불문법은 다시 어떠한 형식으로 형성되는가에 따라 관습법, 판례법, 조리 등으로 나누어진다.

II.성문법

1.성문법의 의의

­ 성문법이란 법이 문장의 형식으로 존재하는 것을 의미함

­ 국가기관이 법을 제정하여 문서화했다는 의미에서 제정법이라고도 함

☞독일, 프랑스, 이탈리아, 북유럽 및 라틴아메리카 국가들과 같은 대륙법계 국가들이 성문법을 취함

2.성문법의 장단점

1)장점

­ 법의 존재와 의미를 명확하게 판단할 수 있기 때문에 법적 안정성ㆍ확실성ㆍ신뢰의 보호 등에 유리함

­ 국가권력의 자의적 행사를 막기 위해 주장된 만큼 국민의 자유와 권리를 보호하는 기능을 수행함 → 죄형법정주의

2)단점

­ 문장으로 표현된 내용을 정확하게 파악하기 힘든 경우가 많다는 점 → 해석의 어려움

­ 변화하는 사회현상에 보조를 맞추기 어렵다는 점

3.성문법의 유형

1)헌법

­ 국민의 자유와 권리를 보장하기 위해 국가의 조직과 통치에 대한 근본적 사항을 정한 규범

2)법률

­ 국회에서 제정된 형식적의미의 법률

3)명령

­ 국회에서 의결되지 않고, 행정관청이 제정하는 법령

­ 제정주체는 다르지만, 국민의 자유와 권리를 제약할 수 있는 경우도 있음

4)자치법규

­ 지방자치단체가 제정하는 법령

☞① 규칙: 지방자치단체의 장이 제정하는 것

② 조례: 지방자치단체의 의회에서 의결되어 제정된 것

5)조약

­ 국제법상 독립된 국가 사이에서 문서로 합의된 사항

­ 조약의 체결ㆍ효력 등에 대해서는 문제가 제기됨

III.관습법

1.관습법의 의의

­ 관습법(Gewohnheitsrecht)이란 일정한 사회에서 자연스럽게 형성되어 규범으로 발전된 것 → 국가내의 일정한 입법기관에서 제정된 것이 아니라, 사회 내에 존속하던 특정한 관행이 법적 확신을 얻어 법으로 인정된 것

2.관습법의 효력

­ 관습법이 성립하려면 일정한 관습이 지속되어야 하고, 이러한 관습에 대해 법적 확신이 부여되어야 함

☞민법 제1조: “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.” → 관습법의 보충적 효력성

상법 제1조: “상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.”

IV.판례법

1.판례법의 의의

­ 판례법이란 일정한 법률문제에 대한 동일한 취지의 판결이 반복되어 규범으로 된 경우

­ 관습법과 유사하나, 법원의 판결을 통해 법으로 확정된다는 점에서 구별됨

2.판례법의 인정여부

1)문제제기

­ 영국과 미국에서는 상급법원이 어떤 법률문제에 대하여 판결을 내리면, 그 후 이와 동일한 법률문제에 대해서는 다른 법원이 앞선 판결과 다르게 판결할 수 없는 것이 원칙 → 같은 법률문제에 대해 동일한 판례가 반복되어 판례법이 형성됨

­ 그러나 대륙법계의 국가들에서는 성문법의 해석과 적용에 있어 법원은 다른 법원으로부터 구속을 받지 않는 것이 원칙임 → 판례법의 존재를 인정할 것인가의 문제가 제기됨

2)판단

­ 일반적으로 법원은 법적 안정성을 위해 중대한 이유와 확실한 근거가 없는 한 종전의 판례내용을 변경하지 않음 → 하급법원에서 다른 판결을 한 경우에도 상급법원에서 파기될 우려가 있음

V.조리

­ 조리(Nature of things, Natur der Sache)란 사회생활의 원리ㆍ사물의 이치로서 법적 규범의식으로 승인된 것: 정의형평ㆍ신의성실ㆍ공서양속ㆍ사회통념 등등의 말로 대표됨

­ 법관은 원칙적으로 법률을 기준으로 재판을 해야 하지만, 법률에 흠결이 있는 경우 조리에 의할 수 있음

살인죄의 보호법익이 되는 사람의 생명은 헌법에서 가장 중요시 하는 법익이고, 이에 따라 형법은 절대적 생명 보호의 원칙을 취하고 있다. 따라서 살인죄의 위법성조각사유는 다른 범죄에 비하여 제한될 수밖에 없다.

(1) 일반적 위법성조각사유

1) 정당방위의 경우 본죄의 위법성조각사유가 된다. 그러나 2) 긴급피난의 경우에는 보호법익이 침해법익보다 커야 하는데 우리 헌법 및 형법 상 가장 중요시 되는 인간의 생명보다 더 큰 보호법익이란 존재할 수 없으므로(우월적 이익의 원칙이 적용될 수 없다.) 본죄의 위법성조각사유가 될 수 없다. 3) 자구행위의 경우에는 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 생명을 침해하는 자구행위는 허용되지 않고 4) 피해자의 승낙에 있어서도 사람의 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문에 위법성조각사유가 될 수 없고, 이 경우에는 승낙살인죄로 처벌받는다. 5) 전시에 전투행위로 적군살해하거나 교도관이 사형을 집행하는 행위 등은 정당행위로 본죄의 위법성조각사유가 될 수 있다. 그러나 전시라도 전쟁법의 일반원리에 반하여 전투와 관계없는 민간인이나 포로 등을 살해한 경우에는 위법성이 조각될 수 없다.

(2) 안락사

안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그의 생명을 단축하는 것을 말하고 존엄사란 죽음에 직면한 환자가 품위있는 죽음을 맞이하도록 하기 위해서 생명유지조치를 중단시키는 것을 말한다. 안락사와 존엄사에서는 절대적 생명보호의 원칙이 문제되는데 가장 중요한 보호법익인 생명과 인간의 죽을권리 중 어느 것을 우선할 지가 논쟁사항이다,

1) 진정안락사 : 일종의 치료행위로서 생명을 단축시키지 않고 오로지 고통을 제거하거나 감경한 뿐인 경우로 살인죄의 구성요건해당성이 없다할 것이므로 안락사의 문제는 생명을 단축시키는 행위에만 국한된다. 2) 진통제 주사 등 고통을 완화시키고 생명을 단축시키는 간접적 안락사와 3) 부상자 사살 등 고통의 제거를 위해 직접 생명을 단축시키는 직접적 안락사 그리고 4) 생명 유지 장치를 제거하여 생명의 연장대신 자연사를 하게 하는 소극적 안락사(존엄사) 등이 있다.

다수설에 따르면 이 중 간접적 안락사 경우에만 위법성이 조각된다고 하고, 직접적 안락사는 위법성이 조각되지 않는다 한다. 만약, 이를 허용한다면 남용의 위험이 있고, 절대적 생명보호의 원칙에 위배되며, 고통은 굳이 생명을 적극적으로 단축하지 않더라도 대부분 진통제의 투여에 의해 진정시킬 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 환자가 극심한 고통 속에 있고, 회복의 가능성이 없으며 환자와 보호자의 촉탁 및 승낙이 있다면 직접적 안락사도 촉탁, 승낙살인죄에 대한 예외로서 위법성이 조각될 수 있다고 생각한다. 병원에 입원한 이러한 사유로 입원한 경우 환자 자신이 원하지 않더라도 계속 고통을 감내하며 죽기 전까지는 퇴원을 못하게 하는 현 규정을 생각해 볼 때 더욱 그러하다. 이런 경우까지 위법성조각사유로 인정하지 않는다면 이는 환자 및 그 가족에게 지나치게 가혹한 경우가 되어 오히려 절대적 생명 존중의 원칙에서 벗어날 수 있기 때문이다. 한편, 소극적 안락사(존엄사)의 경우에는 사람의 생명에 대한 권리는 인간다운 죽음에 대한 권리도 포함하는 것이고, 환자의 의사에 반하여 생명과 고통의 연장을 강요할 수 없으며, 사기가 임박하여 소생이나 치료의 가능성이 소멸된 때에는 환자의 생명을 유지할 의사의 의무를 인정할 수 없다는 점을 들어 위법성이 조각된다고 보고있다.

(1) 사람은 출생하면서부터 사망하는 때까지 살아 있는 사람이라고 할 수 있다. 따라서 아직 태어나지 아니한 태아는 낙태죄의 객체가 될 뿐이다. 살인죄에서 객체가 되는 사람의 시기는 1) 진통설(분만개시설)에서는 분만을 위하여 자궁이 열려 규칙적인 진통이 시작되는 때 2) 일부노출설에서는 태아의 신체의 일부가 모체에서 노출된 때 3) 전부노출설에서는 분만이 완료되어 태아가 모체에서 완전히 분리된 때 4) 독립호흡설에서는 태아가 모체로부터 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡을 그치고 독립하여 폐에 의한 호흡을 개시한 때에 각각 사람이 된다고 설명하고 있다.

민법은 사람의 시기를 권리능력의 주체가 될 수 있는 시기로 이해하므로 전부노출설의 입장을 취하는 것이 타당하다. 그러나 형법에서 사람의 시기의 문제는 낙태죄의 객체가 되는 태아가 분만과정의 어느 단계로부터 살인죄, 상해죄 또는 과실치사상의 죄에 의하여 보호되어야 하는가라는 보호필요성을 기준으로 판단해야 한다. 절대적 생명 존중의 원칙을 취하고 있는 우리 형법상 태아가 모체에서 노출되기 전이라 할지라도 분만중인 영아의 생명도 보호할 필요가 있음은 당연하고, 영아살해죄에서는 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 영아살해죄의 객체, 즉 살인죄의 객체로 규정하고 있다. 따라서 사람의 시기는 가능한 한 앞당겨 태아를 보호해야 하고, 영아살해죄의 규정상 적어도 분만 중 이전에 사람일 것을 요한다. 그러므로 진통설이 타당하다 할 수 있고 판례와 다수설 역시 진통설의 입장을 취하고 있다. 한편, 진통이전의 태아는 낙태죄에 의해 보호받는다.

(2) 한편, 사람의 종기에 대해서는 1) 호흡이 영구적으로 그쳤을 때 사람이 사망했다고 보는 호흡종지설 2) 심장의 고동인 맥박이 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 맥박종지설 3) 호흡과 맥막이 모두 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 종합설 4) 모든 뇌기능이 종국적으로 정지된 뇌사상태에 이르렀을 때 사람이 사망했다고 보는 뇌사설(전뇌사설)이 대립되어 있다.

과거에는 맥박종지설이 주를 이루었으나 생각건대 형법이 보호하고자 하는 생명의 핵심은 사람의 호흡이나 맥박이 아닌 뇌활동에 있고 할 수 있다. 따라서 뇌조직의 사망이야말로 사람의 생명의 핵심을 파괴하고 개인의 존재를 소멸시키는 것이다. 그리고 호흡이나 맥박은 정지 후에도 회복이나 인공장치에 의해 유지가 가능하지만 뇌기능은 정지 후에는 회복이 불가능하다는 점, 사고 등으로 뇌의 활동이 정지된 경우에도 호흡, 맥박이 계속하게 하는 방법이 개발되었을 지라도 뇌사를 인정하여 장기이식을 통해 다른 환자를 구할 필요성 등은 뇌사설을 강하게 뒷받침해주고 있다 하겠다. 이에 대해 뇌사설에 대하여는 뇌사를 확정할 만한 믿을만한 방법과 기준이 없어 받아들이기 어렵다는 비판이 존재한다. 하지만 일반적으로 맥박 정지 후 곧 뇌사가 온다는 점, 의학기술에 의해 뇌사를 인정할 수 있다는 점 등을 들어 이러한 비판을 옳다고 할 수 없다. 우리나라에서는 장기등이식에관한법률은 명문으로 뇌사판정의 절차와 기준을 규정하고 있다.

<판례>

조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상과실치사죄가 성립한다.

(1) 의미

인질강요죄는 사람을 체포, 감금 또는 약취, 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 것으로 특히 외국에서 외교관이나 공무원을 인질로 삼아 헌법기관이나 정부에 특정한 정치적 요구를 관철하거나 범죄인의 석방을 요구하는 테러활동에 대처하기 위한 규정이다. 인질강요죄는 체포감금 또는 약취유인죄와 공갈죄가 결합된 범죄로 인질의 자유(장소선택의 자유)와 제3자의 의사결정과 활동의 자유를 보호법익으로 한다.

(2) 구성요건

본죄가 성립하기 위해서는 체포, 감금 또는 약취, 유인과 강요라는 두 개의 행위가 있어야 한다. 따라서 앞의 것을 하지 않는 자가 강요한 때에는 강요죄가 성립할 뿐이다. 강요의 상대방은 제3자이다. 이에는 자연인 뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체 또는 국가기관을 포함한다. 인질로 삼는다는 것은 인질의 생명, 신체의 안전에 관한 제3자의 우려를 이용하여 석방이나 생명, 신체에 대한 안전을 보장하는 대상으로 제3자를 강요하기 위하여 인질의 자유를 구속하는 것이다.

(3) 감경사유

본죄를 범한 자 및 미수범은 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에 그 형을 감경할 수 있다. 자의성을 요하지 않고, 기수가 된 이후에 중지한 경우에도 적용된다. 이는 이미 기수에 이르렀을 지라도 행위자에게 중지의 유혹을 줌으로써 인질을 보호하고자 하는 형사정책적 목적을 가진 규정이다.

(1) 폭행

폭행이란 타인의 의사나 행동에 대하여 현재의 해악을 가하여 강제효과를 발생케 하는 유형력의 행사를 의미한다. 고유한 의미에서의 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사를 말하지만, 맹인이 끌고 가는 개를 붙잡거나 불구자의 휠체어를 손괴하는 등 물건에 대한 유형력의 행사도 강제효과에 있어서는 사람에 대한 폭행과 같은 의미를 가질 수 있다. 그리고 마취제나 수면제를 몰래 뿌린 경우와 같이 유형력을 행사한 경우가 아니라도 의사의 자유를 침해한 점에서는 폭행과 같이 파악해야 한다. 따라서 폭행의 개념은 유형력을 요건으로 하면서 사람에게 고통을 가하는 일체의 힘을 포함하는 넓은 의미로 이해해야 한다. 상대방의 의사형성을 불가능하게 하는 절대적 폭력과 상대방의 의사에 심리적 영향을 미치는 강압적 폭력이 있다.

(2) 협박

협박죄에 있어서의 협박죄와 동일.

(3) 폭행과 협박의 정도

반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도는 아닐지라도 상대방에게 공포심을 주어 그 의사결정과 활동에 영향을 끼칠 정도이어야 한다. 그리고 폭행과 협박의 상대방이 반드시 피강요자와 일치할 것을 요하지 않아 제3자에 대한 폭행, 협박도 가능하다.

현행 헌법상 대통령제는 미국적인 순수대통령제와는 다른 의원내각제 요소가 많이 가미된 절충형의 대통령제다. 즉, 부통령 대산에 국무총리를 두어 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하고, 국무총리는 국무위원 임명제청과 해임건의권을 행사하며, 국회는 국무총리 이하 국무위원에 대한 해임건의권을 갖고 있는 것이다. 바로 의원내각제 요소인 국무총리를 대통령제에 접목시킨 형태이다.

참여정부 아래에서 자주 거론되던 ‘분권형 대통령제’ 즉 ‘책임총리제’는 헌법에 걸맞은 실질적 권한을 국무총리에게 주는 체제이다. 즉, 일정부분 각료구성권도 주면서 일반적 행정 통할권은 국무총리에게 맡기도 대통령은 남북관계 등 국가 중요 현안과 장기발전 전략에 주력하겠다는 뜻이다. 여기서 유의할 것은 헌법상 국무총리는 ‘대통령이 보좌기관으로 대통령의 명을 받아 행정 각부를 통할한다’고 되어 있기 때문에 역시 행정에 관한 최종적 책임자는 대통령이라는 것이다.

프랑스 이원정부제 아래에서는 국무총리가 헌법상 대통령과 별개의 독립적 의사결정자라는 점에서 우리의 분권형 대통령제와 결정적으로 구분된다. 우리나라에서 이른바 분권형 대통령제의 의미는, 집중된 대통령의 권한 견제 차원이 아니라 국정 운영의 효율성 증진 차원에서 대통령의 리더십 성격 여하에 따라 나타나는 비제도적인 것에 불과하게 되는 것이다.

그리고 현행 헌법상 대통령은 여소야대 국회에서 야당 대표를 국무총리로 임명하거나 장권 몇 명을 야당에서 영입하여 프랑스 이원정부제 아래 동거정부와 비슷한 ‘분점정부’로 운영할 수도 있다. 그러나 이 경우에도 행정권의 최종적 책임자는 대통령이라는 헌법상 한계를 벗어날 수 없기 때문에 프랑스 동거정부 하에서 의회 다수 의석을 대표하는 총리가 주도권을 갖는 경우와는 다르다.

이처럼 우리나라 특유의 절충형 대통령제는 미국의 대통령제보다 유연하고 개방적인 정부형태이다. 대통령의 필요에 따라 분권과 집중을 임의대로 할 수 있기 때문이다. 따라서 전형적인 의원내각제 이외에는 어떠한 형태로도 운영될 수 있는 장점을 가지고 있는 것이므로 부정적 시각으로만 볼 필요는 없다.

하지만 우리 대통령제의 효율적 운영을 위해서는 현재 하고 있는 대로 총리에게 많은 권한을 주는 분권형 대통령제의 운영이 바람직한 방향이다. 앞으로는 미국처럼 각부 장권에게 폭넓은 권한과 최소 2년 이상의 임기가 보장되는 진정한 의미의 분권형 대통령제로 발전되는 관례를 남겨야 할 것이다.