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유치권이란 타인의 물건을 점유하고 있는 자가 그 물건에 관해서 생긴 채권을 가지는 경우에 그 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 권리이다.(320조)

유치권은 공평의 원칙에서 인정된 담보물권으로 법률상 당연히 발생하는 법정담보물권으로, 유치권에 있어서 채권의 담보는 누구에게나 인도를 거절함으로써 간접적으로 실현되는 것으로 우선변제적 효력이 없고, 따라서 물상대위성이 없다.

쌍무계약의 당사자일방이 상대방의 채무이행제공이 있을 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권도 공평의 원칙에서 인정된 것이다. 이를 유치권과 비교하면 유치권은 물권으로서 변제시까지 제3자에게도 주장할 수 있지만 동시이행의 항변권은 당사자간에만 인정된다. 또한 불가분성, 경매신청권, 대담보제공에 의한 소멸청구 등이 인정된다.

유치권의 구성요건

유치권의 목적이 될 수 있는 것은 타인의 물건(동산·부동산), 유가증권이다. 그리고 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것이어야 한다. 여기서 맡긴 사람이 누구인지는 상관업속, 맡긴 사람이 정권원인지 알고 있었는지도 상관이 없다. 그 물건에 관하여 생긴 채권이란 ① 채권이 물건 자체로부터 발생한 경우(예 : 필요비 ·유익비)나 ② 채권이 물건의 반환청구와 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우를 말한다.(예 : 매매계약이 취소된 결과 생기는 대금반환청구권과 목적물의 반환의무의 관계) 그리고 채권이 변제기에 있지 않을 때는 유치권은 발생하지 않는다. 변제기 전에 유치권을 인정하면 변제기 전의 채무이행을 강제하게 되는 것이기 때문이다. 즉, 변제기 도래라는 요건은 유치권에서는 성립요건이 된다. 유치권자가 목적물의 점유를 상실하면 유치권은 당연히 소멸하고, 유치권자의 점유는 불법행위로 인하여 취득한 것이 아니어야 한다.

유치권자의 권리

1) 목적물의 유치

유치권자는 그 채권의 전부를 변제받을 때까지 목적물의 전부를 유치할 수 있다.(321조) 유치란 목적물을 계속 점유함으로써 그 인도를 거절하는 것을 말하며, 목적물의 유치가 바로 유치권의 본체적 효력이다. 채권변제를 받을 때까지는 누구에 대해서도 목적물을 유치할 수 있고, 목적물의 소유권이 이전되더라도 이러한 효력에는 변함이 없으며, 경매의 경우도 그러하다.

2) 경매권과 간이변제충당권

유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.(322조) 그러나 유치권자에게 우선변제권은 인정되지 않으므로, 다른 채권자의 배당요구가 있으면 그 자와 평등한 비율로 변제를 받을 수 있다.

그리고 유치권자는 ⅰ)정당한 이유가 있는 때에 ⅱ)감정인의 평가에 의하여 ⅲ)법원에 유치물로서 직접 변제에 충당할 것을 청구할 수 있다. 단 이 경우 ⅳ) 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 예컨대 목적물의 가치가 적어서 경매가 부적당한 경우 간이변제충당권을 이용할 수 있다.

3) 사용권

원칙적으로 유치물의 사용은 불가하나 유치물 보존의 필요한 범위 내에서 가능하다.(324조)

4) 과실수취권

유치권자는 유치물에서 생긴 과실을 수취하여 이것으로 다른 채권자에 우선하여 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.(323조 1항) 과실에는 천연과실과 법정과실이 모두 해당되며 과실이 금전이 아닌 때에는 이를 경매하여 충당한다.

5) 비용상환청구권

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.(325조 1항)유치권자는 이 상환청구권을 피담보채권으로 하여 다시 유치권을 행사할 수 있고, 유익비를 지출한 때에는 그 가격의 증가가 현존하는 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액 또는 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(325조 2항)

유치권의 소멸

유치권도 물권이므로 물권의 일반적인 소멸원인(목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기)에 의하여 소멸한다. 다만 유치권자가 목적물을 점유하고 있으므로 유치권이 시효로 소멸하지는 않는다. 하지만 유치권의 행사가 피담보채권의 소멸시효 진행에 영향을 미치지는 않는다.(326조) 따라서 목적물을 유치하고 있더라도 채권은 시효로 소멸될 수 있으며, 그렇게 되면 유치권은 피담보채권의 소멸로 인하여 소멸한다. 유치권자가 보관의무를 해태하거나 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용·대여·담보제공을 한 경우에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(324조 3항) 소멸청구는 형성권이므로 소유자의 의사표시로 유치권의 소멸 효력이 발생하며, 유차권자의 위반행위가 있다고 하여 당연히 유치권이 소멸하는 것은 아니다.

또한, 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(327조) 이를 타담보제공이라 한다. 다만 이 때, 유치권자의 동의가 필요하며, 유치권자가 승낙하지 않을 때에는 그 승낙에 갈음하는 판결을 구할 수밖에 없다.

그리고 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.(328조)유치권은 목적물의 점유를 본체로 하는 권리이므로 점유는 유치권의 성립·존속요건이다.

1. 물권의 특성

물권은 특정한 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적인 권리이다. 직접 지배한다는 것은 물권자의 힘이 타인의 행위에 의존함이 없이 물건에 미친다는 것이다. 그리고 물권의 배타성으로 물권자는 그 물건으로부터 이익을 독점적으로 누리며 물건을 직접 지배하므로 모든 자에게 주장할 수 있는 절대권이며, 그 특성상 당연히 양도성을 지닌다.

2. 일물일권주의

하나의 물건에는 원칙상 하나의 물권만이 성립한다는 것이다. 단, 서로 용인되는 물권의 경우에는 허용된다. 물건의 일부나 구성부분에 관하여는 물권은 성립하지 않는다. 이는 공시의 곤란 내지 혼란을 방지하여 일반거래의 안전을 지키기 위함이다. 그리고 다수의 물건위에 1개의 물권이 성립할 수 없게끔 한 것은 목적물의 독립성, 특정성을 확보하여 공시에 편리하도록 하기 위한 것이다.

그러나 물건의 일부나 집합물 위에 물권을 인정해야 할 필요성이 있을 때 일물일권주의는 수정된다. 예를 들어, 다른 부분과 구분되어 이를 인식할 수 있는 객관적 징표가 존재하면 토지의 일부에 대해서도 소유권이 성립한다. 그리고 용익물권은 부동산의 일부 위에 설정할 수 있으며, 일정한 광물은 토지 소유권의 객체가 아니라 광업권의 객체가 된다.

3. 물권법정주의

물권의 종류와 내용을 법률로 정하는 것에 한정한다는 원칙이다. 이로 인해 물권법은 임의법인 채권법과는 달리 강행법규성을 갖게 된다. 물권법정주의는 자유로운 소유권의 확립을 위해, 물권거래의 원활과 안전을 위해 그리고 공시원칙을 확립하기 위해 물권의 종류와 내용을 미리 법률로써 한정하고 제3자가 이를 알 수 있도록 한 것이다.

4. 물권의 우선적 효력

물권은 시간적으로 먼저 성립한 물권이 나중에 성립한 물권에 우선한다. 그러나 예외적으로 종류가 다른 물권은 동일한 물건 위에 동시에 성립할 수 있고, 배타성이 없는 점유권은 우선적 효력이 없으므로 당연히 본권과 병존할 수 있다. 또, 법률이 특별한 이유에서 특수한 순위를 정하는 경우도 있다.

물권과 채권 간에는 물권이 채권에 우선한다. 이 경우에도 부동산물권의 변동을 청구하는 채권이 가등기를 갖춘 경우, 부동산임차권을 등기한 경우, 주택임차권은 등기가 없어도 주택인도와 주민등록을 마친 때에는 채권이 물권에 우선한다.

5. 물권의 물권적 청구권

물권자가 방해자에 대하여 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 이는 물권으로서의 실효성을 주기 위함이다. 종류에는 물권적 반환청구권, 물권적 방해제거청구권, 물권적 방해예방청구권이 있다.

물권적 청구권은 채권적 청구권에 우선하고 물권의 이전, 소멸에 따라 물권적 청구권도 그 운명을 같이 한다. 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으나, 제한물권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸린다. 물권적 청구권을 행사하였을 경우 비용부담의 문제는 불법행위, 계약법 기타의 책임원리에 의하여 결정되어야 한다는 상린관계설이 가장 타당하다고 본다.

6. 물권변동

물권의 변동이란 물권의 발생, 변경, 소멸을 말한다. 물권변동의 원인으로는 당사자의 의사표시에 의하여 물권변동이 일어나는 것을 법률행위에 의한 물권변동이라 하고, 법률행위 이외의 원인에 의하여 물권변동이 일어나는 것을 법률의 규정에 의한 물권변동이라 한다.

7. 공시제도

물권은 배타적 효력을 갖는 권리이기 때문에 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 위해 물권의 소재와 변동을 알게 해주는 일정한 외부적 표상을 필요로 한다. 물권의 변동을 일반 제3자가 쉽게 인식할 수 있도록 하는 표상과 제도를 공시방법과 공시제도라 한다.

부동산물권의 공시방법은 등기이고, 동산물권의 공시방법은 점유이다. 공시의 원칙을 실현시키기 위해 우리나라에서는 공시방법을 갖추지 않으면 제3자에 대한 관계는 물론 당사자 간의 관계에서도 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 성립요건주의를 택하고 있다.

8. 공신의 원칙

공신의 원칙이란 물권의 존재를 추측케 하는 표상 즉, 공시방법이 존재하는 경우에 이를 믿은 자를 보호하여야 한다는 원칙이다. 공신의 원칙은 진정한 권리자 보다는 물권거래의 안정성을 위한 것으로 부동산물권의 거래에서는 공신의 원칙이 인정하지 않고 동산물권의 거래에서만 이를 인정하고 있다.

9. 법률행위에 의하지 않은 부동산물권변동

제187조에 의해 등기 없이도 그 효력이 발생한다. 이는 상속, 공용징수, 판결, 경매 및 기타의 경우에 적용한다.

10. 등기의 효력

본등기의 효력으로는 물권행위와 그것에 합치되는 등기가 있으면 부동산물권변동의 효력이 생기는 권리변동적 효력, 기등됨으로써 제3자에게 대항할 수 있는 대항적 효력, 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위를 정하는 순위확정적 효력, 그 등기가 표상하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정케 하는 효력을 등기의 추정력이 있다.

가등기의 효력으로는 본등기순위보전의 효력 있다. 가등기는 본등기로 실행되지 않는 한 그 자체로서는 실체법상 아무런 효력이 없다. 본등기로 실행이 되면 본등기의 순위가 가등기의 순위로 소급하는 것뿐, 물권변동이 가등기 시로 소급하여 그 때에 일어나는 것을 의미하는 것은 아니다.

11. 물권의 소멸

물권의 상대적 소멸이란 물권의 권리주체의 변동을 의미하는 것이고 절대적 소멸이란 물권의 객체인 목적물 자체가 완전히 소멸하여 존재하지 않게 된 것이다. 물권의 공통적 소멸원인에는 목적물의 멸실, 소멸시효, 혼동, 공용징수, 몰수, 포기, 포락 등이 있다.

12. 점유권의 발생요건

점유권의 발생요건으로 사실상의 지배가 있다. 특정인 특정물의 사용, 수익권을 지배하고 있는 객관적인 상황이 있는 경우에 물건에 대한 사실상의 지배가 인정된다. 사실상 지배는 물건에 대해 직접 작용할 수 있는 물리적 지배가능성이 있어야 하고, 어느 정도 계속되어야 하며, 객관적 인식가능성이 있어야 한다. 사실상 지배에 대한 예외로는 점유보조자와 간접점유가 있다. 그리고 점유의 성립에는 사실상의 지배 외에 어떤 점유의사를 요하지 않지만, 적어도 사실적 지배의사를 가지려는 의사 즉, 점유설정의사는 필요하다고 본다.

13. 점유의 종류

자주와 타주, 선의와 악의, 과실 유와 무, 하자 유와 무, 정권원과 무권원, 직접과 간접, 단독과 공동점유

14. 점유보호청구권

점유물반환청구권, 점유물방해제거청구권, 점유물방해예방청구권

15. 자력구제

권리의 침해를 당한 때에 국가에 의한 구제를 구하지 않고 사력에 의하여 그의 권리의 구제 내지 실현을 하는 것이다. 침해자의 점유가 확립되기 이전, 국가의 구제를 받을 만한 시간이 없을 경우에 본래의 점유상태를 유지하기 위해 점유자의 실력행사를 하는 것이 필요하다. 우리 민법이 인정하는 점유자의 자력구제권에는 자력방위권과 자력탈환권이 있다.

§ 1. 법의 개념과 특성

I.문제의 제기

­ 법이란 무엇인가?

­ 법은 다른 규범과 구별해서 어떠한 특성을 지니는가?

II.법의 개념

1.법의 어원

1)동양에서의 법

­ 法 = 氵(물수) + 廌(해태치) + 去(갈거) → 물과 해태가 간다는 뜻

☞① 물(水): 물표면과 같이 평평한 것 → 공평ㆍ형평의 상징

   ② 해태(廌): ㉠ 중국의 고사에 보면 재판을 할 경우 해태를 재판석 앞에 두면, 해태는 반드시 죄지은 자에게로 가서 뿔로 떠받는다고 함 → 정의의 상징; ㉡ 해태는 불을 삼키는 동물 → 불붙은 분쟁을 가라앉힌다는 의미

오늘날에도 중국에서는 법복에 해태의 모양이 새겨져 있으며, 우리의 경우에도 고궁이나 광화문에 해태의 석상이 세워져 있음

   ③ 거(去): 악을 제거하러 간다 → 응징적 강제성

※ 결국 법(法)이란 물과 같이 공평하게 정의가 실현되는 것을 의미함 → 衡平ㆍ正義ㆍ强制性

☞법에 해당하는 순 우리말에는 본을 들 수 있음 → 가령 어법(語法)은 말본

본은 본보기가 있다고 할 때의 본: → 꼭 있어야 할 모습ㆍ상태 → 남의 보범이 되는 상태 → 당위적 존재(Sollendes Sein)

2)서양에서의 법

­ 라틴어의 jus, 독일어의 Recht, 불어의 droit는 모두 옳은 것ㆍ정의를 의미함 → 법이란 정의를 실현하는 것

­ 라틴어의 lex, 영어의 law는 명령을 따르는 것에서 유래함 → 계율ㆍ법률

☞법(Recht)와 법률(Gesetz)의 구별:

① 법률이란 실질적 의미에서 법과 동일한 뜻으로 사용되지만, 형식적 의미에서는 국회에서 의결을 거쳐 대통령이 서명ㆍ공포하는 법을 가리킴

② 법에는 이미 정의가 담겨 있는 보다 포괄적ㆍ추상적 개념 → 옳지 않은 법(unrichttiges Recht)는 형용모순이지만, 옳지 않은 법률(unrichttiges Gesetz)는 가능

3)소결

­ 결국 법이란 동양과 서양을 막론하고 형평ㆍ정의ㆍ준칙ㆍ강제 등의 내용을 담는 개념

2.법의 개념적 특성

1)사회규범으로서의 법

­ 법이란 인간의 사회생활과 관계되는 규범이다

☞법은 사회규범으로서 자연법칙과 구별됨

2)강제규범으로서의 법

­ 법은 정치적으로 조직된 사회, 즉 국가 속에서 스스로를 관철시키기 위하여 장제라는 수단을 뒷받침으로 갖고 있는 규범

☞법은 자기를 거부하는 자에게 반드시 제재를 가한다는 점에서 다른 사회규범, 즉 도덕ㆍ종교ㆍ관습 등과 구별됨

3)문화규범으로서의 법

­ 법은 인간이 창출해 낸 문화적 산물의 하나이다

☞법은 인간이 각 시대의 정의를 실현하기 위해 끊임 없이 노력한 정신적 산물의 하나 → 고정불변의 자연법칙이나, 종교적 의미의 절대적 교리 등과 구별됨

3.관련문제

1)법과 예의

※교회에서 모자를 벗지 않은 사람에게 목사가 모자를 벗으라고 했다. 그러나 그는 이에 따르지 않았다. 목사는 그와 언쟁하게 되었고, 그를 파출소에 고발하였다. 이 때 목사가 이해한 법의 개념은?

☞모자를 벗지 않은 것으로서 예배행위가 방해를 받을지는 상황에 따라 다르겠지만, 만일 그 자체만으로 목사가 파출소에 고발했다면, 목사는 법적 상황이 아닌 에티켓, 즉 예의를 법으로 확대해석한 것이라고 판단됨 → 만약 목사가 모자를 벗으라고 했는데 그것을 반격하여 소란을 피워 예배행위를 방해하는 정도에 이르렀다면, 형법 제158조의 종교행위방해죄로 처벌됨

※형법 제158조 [장례식등의 방해] 장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

2)법과 강제

※법의 본질적 특성은 강제라고 하는데, 강제가 없는 국제법도 법인가?

☞국제법의 법적 성격을 부인하는 견해 → 이를 강제할 상위기관이 없다는 점을 논거로 함

그러나 헌법도 강제기관이 없음 → 법은 강제성을 본질로 하지만, 이는 법의 실현을 효율화하기 위한 수단일 뿐, 법의 본질적 내용은 아님 → 정의를 실현하기 위한 (강제적인) 것이 법

3)법과 평등(형평)

※법의 이념은 평등(형평)을 추구하는 것이라고 하는데, 법 중에는 평등에 어긋나는 내용들이 많이 있지 않는가? 가령, ① 남성에게만 병역의무를 부과하는 것, ② 여성에게만 생리휴가나 특별한 근로보호를 하는 것, ③ 민법 제811조의 여성에 대한 재혼금지기간, ④ 노인에게만 시내버스를 무료승차하게 하는 것

☞법에서 추구하는 평등은 사실적 차이ㆍ합리적 사유에 의해 정당화 될 수 있음

III.법과 사회규범의 구별

­ 법은 관습ㆍ종교ㆍ도덕 등과 같은 다른 사회규범들과 어떻게 구별되며 어떠한 관계를 갖는가?

1.법과 관습

1)법과 관습의 관계

­ 법은 만들어지고 관습은 생성된다고 함 → 관습이 반복되면 관습법ㆍ법으로 발전될 수 있음

­ 법은 강제성을 띠지만, 관습도 일정한 사회적 비난을 통한 강제성을 띠게 됨

­ 결국 관습은 도덕이나 법으로 발전할 수 있음 → 법은 관습의 최소한 지켜져야 할 내용

2)관련문제: 가정의례와 법

※1980년대 초반에 제정된 ｢가정의례에 관한 법률｣의 문제점

☞우리 전통문화의 영역에 해당되는 사항을 법이 저지하려 함 → 관습에 해당되는 사항을 지나치게 법이 규율함 → 법과 관습의 괴리ㆍ사회적 통념에 이탈한 법의 효력문제

2.법과 종교

1)법과 종교의 관계

­ 고대사회의 경우 법과 종교는 분리되지 않았음: 모세의 십계명은 종교규범인 동시에 법규범

­ 중세사회에는 교회가 지배하여 종교규범이 법규범에 우위를 차지하고 있었음

­ 근세 이래 정교분리가 이루어져 법과 종교는 분리됨: ① 법은 국가법을 의미하고, 교회법은 종교내부에만 적용되는 자치법, ② 종교는 인간의 영적 문제를 다루고, 그 밖의 것은 일체 법이 담당하는 것으로 생각됨

­ 근대 이후 각국의 국가는 법으로서 종교의 자유를 보호해 줌: 종교는 어느 정도 법이 추구해야 할 방향을 제시하기도 함 → 법과 종교의 상호 관련성

2)관련문제

a.법과 종교의 갈등사례

① 가족법 개정에 대한 유림측의 만대, 동성동본불혼 금지문제 등

② 낙태의 허용여부에 대한 문제, 장기이식ㆍ뇌사ㆍ인간배아복제 등의 문제 등

b.관련사례

※기도원장 A는 정신병의 치료를 부탁해온 아동 B가 마귀에 들렸기 때문이라고 하면서, 안수기도를 하면 고칠수 있다고 하고, B를 눕힌 뒤 가슴을 여러 차례 누르고 “사탄아 물러가라!”고 하면서 얼굴을 때리기도 하였다. 1시간 쯤 지난 후에 B는 사망하였다. B의 보호자 C는 A를 고소하였다. A는 처벌되는가?

☞① A는 B와 C의 승낙을 얻어 안수기도를 하였기 때문에 피해자의 승낙이 있다고 보여 짐

   ② 피해자의 승낙으로 인한 범죄행위는 원칙적으로 위법성이 조각됨: 형법 제24조 [피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

   ③ 그러나 피해자의 승낙은 윤리적으로 사회상규에 위반하는 것이 아니어야 함: 기도원장이라고 하여도 정신병을 안수기도로 고칠 수 있다고 말하고, 가슴을 누르며 구타한 것은 현대인으로서는 납득할 수 없는 치료행위

   ④ A는 폭행치사죄의 책임을 면하기 어려울 것: 형법 제262조 참조

c.유사사례

☞① 종교적 신념에 따라 수혈을 거부하여 환자를 사망에 이르게 한 경우

   ② 종교적 신념(가령, 여호와의 증인)에 따라 집총병역을 거부하는 것의 허용여부

3.법과 도덕

1)법과 도덕의 관계

a.문제제기

­ 법과 도덕의 관계를 어떻게 파악할 것인가는 항상 뜨겁게 제기되는 어려운 문제의 하나

☞대립되는 두 견해:

   ① 자연법론자들: 인간이 만드는 법은 근본적으로 도덕ㆍ정의 등의 자연법적 원리에 기초하고 있기 때문에, 법은 도덕에 기초해야만 효력을 갖는 것이고, 따라서 악법은 법이 아니며, 법과 도덕은 동일하다.

   ② 법실증주의자들: 법은 적법한 절차에 따라 제정되면 법으로서의 효력을 가진다고 보기 때문에, 악법도 법이고, 법과 도덕은 서로 다르다.

b.법과 도덕의 구별기준

   ① 관심방향: 법은 외부적 형태에 관심을 두고, 도덕은 내면적 형태에 관심을 둠 → 법도 인간의 내면적 형태(선의, 악의, 고의 등)에 관심을 둠

   ② 목적주체: 법은 타인을 지향하고, 도덕은 자기 자신에 대한 규범 → 자기와 타인의 관계란 상대적인 것

   ③ 의무방식: 법은 일정 정도의 합법성으로 충족되나, 도덕은 규범에 적합한 심정 즉 도덕성이 끊임없이 요구됨 → 도덕도 어느 정도 공통적인 기준이 있어야 요구됨

   ④ 타당원천: 법은 타율성의 규범이고, 도덕은 자율성의 규범 → 법도 스스로 의도하는 것을 배제할 수는 없음

c.결론

­ 법과 도덕은 구별될 수는 있지만, 분리될 수는 없다

☞법은 도덕의 최소한ㆍ도덕의 최대한: 도덕은 법의 타당근거인 동시에, 법의 목적과 이상으로 작용하기도 함

2)관련문제

☞낙태죄, 간통죄, 사형제도의 존폐문제 등

Ⅰ. 배상책임의 요건

국가 또는 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 이쓴 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.

1. 공무원

여기서 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법상의 공무원 뿐만 아니라 공무수탁사인 등 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 그에 종사하는 모든 자를 포함한다. 의용소방대원도 공무를 위탁받은 자에 해당하므로 포함된다.

2. 직무를 집행함에 있어

(1) 직무행위의 범위

권력작용 + 비권력작용 + 사경제작용

통설은 권력작용 + 비권력작용

국가배상법의 법적 성질을 공법으로 보는 학자들의 입장. 사인간의 행위와는 다른 공행정작용이면 권력작용이든 관리작용이든 모두 국가배상법의 직무에 포함되지만 국가가 사인과 동일한 입장에서 행하는 사경제작용은 동일한 관계에는 동일한 법이 적용되어야 한다는 원리에 따라 민법의 적용대상이 된다.

(2) 직무행위의 내용

국가의 입법`행정`사법의 모든 작용이 포함된다.

(3) 직무행위의 판단기준

직무를 집행함에 당하여 는 직무행위 자체는 물론 객관적으로 직무의 범위에 속한다고 판단되는 행위 및 직무와 밀접히 관련된 행위를 말한다.

직무행위인지 여부는 당해 행위가 현실적으로 정당한 권한 내의 것인지 또는 행위자인 공무원이 주관적으로 직무집행의 의사를 갖고 있는지의 여부와는 관계없이 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지의 여부에 따라 판단해야 한다.

3. 직무상 불법행위

(1) 고의 `과실

과실책임주의로 고의`과실을 요건으로 한다. 경과실도 포함되며 당해 공무원을 기준으로 판단한다. 근래에는 국가배상법의 과실관념을 객관화하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 고의`과실의 입증책임은 원고인 피해자에게 있다.

(2) 법령의 위반

결과불법설, 행위위법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설

상대적 위법성설: 행위 자체의 위법 뿐만 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 행위가 객관적으로 정당성 결한 경우

4. 타인에 대한 손해의 발생

(1) 타인: 가해자인 공무원과 그의 위법한 직무행위에 가담한 자 이외의 모든 사람 (여기서 문제발생!!)

(2) 손해 : 법익침해에 의한 불이익을 말하며 반사적 이익의 침해에 의한 불이익, 공공일반의 이익침해 등은 여기에 포함되지 않는다. 손해해는 정신적 손해도 포함된다.

(3) 인과관계: 공무원의 가해행위와 손해의 발생간에 상당인과관계가 있어야 한다.

Ⅱ. 배상의 범위

국가배상법이 정하고 있는 배상기준은 단순한 기준에 불과하고 구체적 사안에 따라서는 배상액을 증감하는 것도 가능하다고 보는 견해가 다수설이다.

*. 군인`군무원 등에 대한 특례

군인`군무원`경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투`훈련 등 직무집행과 관련하여 전사`순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금`유족연금`상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

위험부담이 매우 높은 직무에 종사하는 공무원이 그 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는, 사회보장적 성격의 국가보상제도에 따른 보상만으로 족하고, 별도로 그것과 경합되기 쉬운 국가배상청구권을 인정할 필요가 없다는 이중배상금지사상이다.

그러나 사회보장적인 국가보상과 불법행위책임인 국가배상은 그 성질이 다르기 때문에 양자간에 반드시 이중배상이 성립되는 것은 아니며 군인 등에 대하여 국가배상청구권을 완전히 제한하는 것은 헌법상의 평등원칙에 위반한다는 주장이 전개되고 있다.

하지만, 헌법재판소와 대법원은 헌법에 위배되지 않는다고 한다.

4. 공제

피해자가 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우에는 손해배상액에서 그 이익에 상당하는 금액을 공제해야 한다.

Ⅲ. 배상책임

1. 배상책임자

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해의 배상책임자는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체이다.

2. 국가 등의 무과실책임

국가 또는 지방자치단체가 공무원의 직무상 불법행위에 대해 배상책임을 지는 경우에, 그 공무원의 선임`감독에 있어서의 과실의 유무는 불문한다.

Ⅰ. 행정절차 하자의 의의

1. 광의의 행정절차의 하자

광의의 행정절차의 하자란 모든 행정작용의 절차상의 모든 하자를 의미한다. 따라서 행정행위만이 아니라, 행정입법, 행정지도 등 모든 행정작용의 절차에 관련된 모든하자가 여기에 포함된다.

2. 협의의 행정절차의 하자

행정절차의 하자를 협의로 이해할 때는 행정행위의 절차에 관련된 하자 가운데 주로 청문(광의),과 이유제시에 관련된 하자만을 의미하며, 이 문제에서 논할 하자도 이러한 의미의 하자에 해당한다.

Ⅱ. 절차상의 하자와 행정행위의 효력

1. 문제의 소재

처분에 실체적 하자가 없다면 절차상 하자만을 이유로 이를 취소하거나 무효확인하더라도 행정청으로서는 적법한 절차를 거쳐 동일한 처분을 행할 수 있다는 점에서 절차상의 하자를 독자적 위법사유로 인정하여 당해 처분을 취소하거나 무효확인 하는 것이 행정경제에 반하는 것은 아닌지가 문제된다.

2. 절차상 하자의 독자적위법사유성

(1) 학설

1) 소극설

절차규정이란 적정한 행정행위를 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 절차상의 하자가 있더라도, 실체법상으로 적법하면 당해 행정처분이 취소되더라도 행정청은 다시 적법한 절차를 거쳐서 동일한 내용의 처분을 발할 것이기 때문에 절차적 하자를 독자적 위법사유로 인정하면 행정경제에 반한다는 점 등을 이유로 절차상의 하자만으로는 당해 행정행위를 무효로 보거나 취소할 수 없다고 보는 견해이다.

2) 적극설

행정의 법률적합성원칙에 따라 행정행위는 내용상으로뿐만 아니라, 절차상으로도 적법해야 한다는 점, 당해 처분을 취소한 후 행정청이 재처분을 하는 경우에 반드시 전과 동일한 처분을 한다고 단정할 수 없다는 점, 소극절에 따르면 절차적 규제의 담보 수단이 없어지게 된다는 점 등을 근거로 절차상 하자가 독자적 위법사유로 된다는 견해이다.

(2) 판례

기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 적극적인 입장

(3) 검토

행정소송법 30조 3항이 취소판결의 기속력과 관하여 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우를 규정하고 있는 점을 고려할 때 적극설이 타당하다. 또한 행정절차를 거치지 않았거나 불충분하게 거쳤음에도 당해 행정행위의 취소 내지 무효확인을 부인한다면 행정절차를 의무화한 취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 절차상 하자있는 행정행위는 실체적 하자 유무와 관계없이 그 자체로 위법하다고 한다.

3. 행정행위의 효력 - 위법성의 정도

절차상 하자있는 행정행위의 효력에 대하여는 절차상 하자 자체의 위법성의 정도를 무효와 취소의 구별기준에 따라 판단하여야 할 것이다.

행정행위의 무효라고 함은 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 취소할 수 있는 행정행위라고 함은 행정행위에 하자가 있음에도 불구하고 권한있는 기관이 그것을 취소함으로써 비로소 행정행위로서의 효력을 상실하게 되는 행정행위를 말한다.

이 무효와 취소의 구별기준에 대해서는 여러 학설이 존재하나 현재 통설과 판례는 중대`명백설을 취하고 있다. 이는 행정절차의 하자가 중대하고 명백한 경우에 그에 해당하는 행정행위는 무효가 되며, 그 하자가 중대`명백하지 않거나 중대하자만 명백하지 않은 경우에 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행위가 된다.

(하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 무효인 행정해위로 보고 그 이외의 경우에는 권한 있는 기관에 의하여 취소되어야만 비로소 처분의 효력을 상실하게 할 수 있는 취소사유로 보는 중대`명백설)

Ⅲ. 하자의 치유

성립 당시에 하자있는 행정행위가 그 하자의 사후추완, 사후보완을 통해 하자없는 행위로 되는 것을 행정행위의 하자의 치유라고 한다. 대표적인 사례가 이유제시를 결여하였거나 불완전하게 한 경우 사후에 추완 또는 보완하는 경우이다. 우리나라에서는 학설과 판례가 다 같이 하자의 치유에 대해 엄격한 편이다. 즉 행정쟁송을 제기하기 이전의 치유만 인정하는 경향이 있다. 그러나 행정심판은 행정과정의 일부로 볼 수도 있으므로, 하자의 추완`보완을 인정해도 무방할 것이며, 행정소송의 단계에서도 일정한 조건하의 하자의 보완은 인정해도 무방하며, 실제로 행해지고 있는 것이 사실이다.

-프랑스의 이원정부제 성립

이원정부제란 대통령제와 의원내각제의 장점을 취하고자 만들어진 제 3의 정부형태라고 말할 수 있다. 이원정부제는 의원내각제에서 나타날 수 있는 정당의 이합집산에 따른 정국의 불안정을 대통령에게 강력한 영도적 권한을 부여하여 극복하려는 시도였다고 이해된다.

제 3공화국 헌정체제의 연장선상에서 이해될 수 있는 제4공화국 헌법체제는 정부의 불안정이 극도에 달하기에 이르렀고, 드디어 드골장군의 강력한 정부를 향한 열망이 제 5공화국헌법 체제를 만들어 내었다. 그리하여 제 5공화국 헌법인 드골헌법이 탄생, 강력한 집행부 헌법의 한 전형으로 이해되어 왔다.

-프랑스식 이원정부제의 권력구조

1.대통령의 선출과 임기

대통령 선거의 특징은 절대적 다수대표제를 채택하고 있다는 것이다. 1차투표에서 유효투표의 절대과반수를 획득한 후보자가 없는 경우에는 다음 두 번째 일요일에 2차 결선투표를 실시한다. 결선투표를 통하여 국민의 과반수 이상의 지지를 확보한 자를 대통령으로 당선시키는 것은 민주적 정당성의 원리에 합치하는 제도라 평할 수 있다.

대통령의 임기는 7년에 중임제한이 없었으나 2000년 헌법개정으로 대통령 임기는 5년으로 단축되어서 2002년 선출된 대통령부터 적용되고 있다.

2. 대통령의 권한

5공화국 대통령은 명목상의 국가원수가 아니라 실질적 권한을 행사하는 진정한 의미의 국가원수로서의 권한을 향유한다.

첫째, 대통령은 국회의 동의 필요 없이 총리를 자유로 임명한다. 그러나 대통령의 수상임명의 재량적 성격에도 불구하고, 전통적으로 이미 강한 의원내각제의 관습이 남아 있어서 동거정부 하에서 대통령의 총리임명권은 사실상 명목적인 권한에 머무르는 현상이 나타나고 있다.

둘째, 대통령은 국민투표에 회부하는 권한을 가지고 있다. 과거 드골대통령은 규정된 바와 같이 모든 ’법률안’이 아닌 헌법개정안을 통상의 헌법개정절차가 아닌 국민투표절차를 이용하여 관철시켰다. 1962년 이 헌법개정성공은 대통령선거제도의 변혁을 가져왔으며 1969년의 국민투표부결은 드골의 하야를 야기하였다.

셋째, 국회해산권을 갖는다. 국회해산권은 의원내각제에서 실질적으로 내각의 권한이며, 다만 명목상으로 국가원수의 권한으로 인정되는 것이다. 그러나 프랑스 제 5공화국헌ㄴ법상의 국가원수인 대통령의 국회해산권은 연이은 해산 사이에 1년의 기간이 지켜져야 한다는 제약 이외에는 순전히 대통령의 개인적 특권이다.

넷째, 대통령은 비상 대권을 갖는다. 대통령은 공화국의 제도, 국가의 존립. 영토 보전 또는 국제협약의 집행이 중대하고 직접적으로 위협을 받으며, 헌법상 공권력의 정상적 기능이 중단되는 경우에는 상황에 따라 필요한 조치를 취할 수 있다.

다섯째, 대통령은 순수한 대통령의 고유권한으로서 교서권을 갖는다.

-프랑스식 이원정부제의 실상

. 프랑스형 이원집정부제는 흔히 대통령은 국가원수로서 외교, 국방 등 외치를, 총리는 정부수반으로서 사회, 경제 등 내치를 맡아 권력을 분담하는 정부형태로 알려져 있다. 하지만 이는 잘못된 정의다. 대선과 총선결과에 따라 권력의 무게중심이 대통령 또는 총리 어느 한쪽으로 쏠릴 뿐 권력이 분산되는 경우는 거의 없는게 현실이다. 권력의 이동은 좌파건, 우파건 대통령이 속한 진영이 의회다수의석을 차지하는가 못하는가에 따라 달라지게 된다.

1. 대통령진영이 다수의석일때(강력한 영도적 대통령제-잠재적 이원정부제)

대통령은 총리제청에 의한 정부각료의 실질적 임면권은 물론 중앙행정부처의 국장까지 임명하는 등 외교, 국방뿐 아니라 행정 전반에 걸쳐 폭넓게 개입한다.

2. 대통령진영이 다수의석확보에 실패했을 때(현재적 이원정부제-동거정부)

대통령은 헌법에 보장된 권한을 행사하는 데 커다란 제약을 받게 된다. 원활한 정부활동을 위해서는 총리에 다수파지도자를 임명할 수밖에 없다. 이것이 코아비타시옹이다. 이 때 총리는 정부활동 지휘, 정부법안의 국회제출, 행정명령제정 등 헌법상 권한을 모두 행사하며 명실상부한 정부수반으로서 독자적인 역할을 수행한다. 반면 대통령은 상징적 존재이고 일종의 판관으로 중재 및 견제 기능만 담당할 뿐이다. 미테랑 대통령 임기의 나머지 2년은 하원선거에서 좌파가 다수당을 차지하여 이러한 현상이 벌어졌었다.

개정법에서 소액다수주의의 요점은 법인, 단체를 기부주체에서 제외하고 개인에 국한하되 연간 2천만 원으로 대폭 축소시키면서 10만원 이하의 기부금에 대해서는 세액공제를 한다는 점이다.

1. 법인, 단체 기부금지에 대한 평가

법인인 기업이 자신의 경제적 목적을 위하여 지금이 필요한 정치인이나 정당에 정치자금을 기부하고 정치자금을 기부받은 정치인이나 정당은 이에 대한 대가로 특혜를 줌으로써 정경유착이 이루어진다. 그리고 법인이나 단체의 재산은 법인이나 단체 구서원 전체가 형성한 것이므로 특정인이 사용할 수 없다. 따라서 법인이나 단체구성원의 의사가 전원일치하지 않는 한 법인이나 단체의 재산을 정치자금으로 기부하는 것은 그 구성원의 정치적 기본권을 침하는 것이 된다.

따라서 정경유착의 고리르 끊고 개인의 정치적 기본권의 위협을 제거하고 국민주권을 보호하기 위하여 법인이나 단체의 기부행위를 금지시키는 것이 바람직하다.

2. 10만 원 이하 세액공제와 개인기부한도 연긴 2천만 원에대한 평가

개정법에서는 법인, 단체를 기부금지시키면서 그 대안으로 10만원 이하 소액기부에는 세액공제혜택을 줌으로써 많은 국민이 세금을 내는 대신 정치인에게 기부하도록 함으로써 기부문화를 정착시키고, 민의에 의한 정치가 가능하도록 획기적인 조치를 취한 것이다.

개인총기부한도를 2천만 원으로 축소한 것은 기부하는 자나 받는 자 간 큰 부담을 주지 않는다는 점에서 합리적이다.

3. 중앙당, 시도당 후원회 2006년 폐지에 대한 논란

개정 정치자금법은 정당후원회를 2006년부터 폐지하도록 규정하면서 선거운동을 정당중심에서 후보자중심으로 전환시켜서 정당기능을 약화시키고 대신 후보자 개개인을 선거의 전면에 부각시키고 있다. 그러나 현직후보자에 비해 다수의 소액기부자들에게 자금을 모금하는 것이 상대적으로 어려운 비현직 도전자의 경우 선거에서 경쟁력을 가지려면 정당의 후원이 필수적이다. 그리하여 정당의 후원회를 폐지할 것이 아니라 보다 활성화시켜 후보자들이 자금모금활동보다 정책개발에 치중케 하고, 부패방지의 효과도 기대하여 본다.

우리나라는 대통령 임기 5년, 국회의원 임기 4년, 지방자치단체 장, 의원 임기 4년 등으로 임기가 교차되고, 그 사이사이 국회의원과 지방자치단체의 재보궐 선거가 있으므로 거의 매년 선거로 국력을 소모하고 국정을 마비시키고 있다.

이에 지방자치단체장의 재,보궐 선거는 과열방지를 위하여 미국식으로 지방의회에서 선출하는 것도 고려해 볼 만하다. 재보궐선거의 실시사유는 사직이 주류를 이루는데 사직의 주된 원인은 광역단체장이나 자치단체장 등이 국회의원출마를 위해 현직을 사퇴한 경우가 대부분이다. 문제는 이 자리를 노려 현역 기초단체장이나 광역의원 등이 그 빈자리를 노려 사퇴가 도미노현상으로 이루어져 전국적인 선거홍수가 일어난다는 것이다.

더욱이 재보궐선거 관리비용은 전적으로 해당 지방자치단체 재정으로 부담하게 되어 있다. 예정에도 없는 선거를 치르는 과정에서 혈세의 낭비와 주민생활의 불편은 이만저만이 아니다.

특히나 자치단체장의 중도사퇴는 행정의 일관성이란 측면에서 큰 손실이고, 선거과정에서 나타나는 동요와 행정의 낭비는 아직도 불안정한 지방자치를 후퇴시키는 결과를 가져올 수 있어 유권자의 입장에서 중도사퇴란 결코 있어서는 안될 일이다.

-민주적 정당성의 확보와 결선투표제

권력의 집중이란 언제나 위험한 것이지만, 대통령에의 어느정도 권력의 집중은 불가피한 면이 있다. 그런데 헌법이 이런 강력한 대통령의 지위를 정당화할 수 있으려면 반드시 대통령은 강력한 민주적 정당성을 확보할 수 있어야 한다. 대통령 선출을 직접선거로 규정하고 있는 것도 이 때문이다.

그런데 현행대통령선거는 이러한 강력한 민주적 정당성확보요청에 부합하지 못한 면이 있다. 상대다수대표제를 취하고 있기 때문이다. 여러명의 후보가 출마하므로, 실제로 상당히 소수의 찬성만으로 강력한 권력이 형성되게 된다. (실제로 30%의 지지율로 대통령 된 예가 있음-70%는 반대했다는 말이 됨)

프랑스의 경우에는 결선투표제를 운영하고 있어서 이런 문제점을 해소하고 있다. 결선투표제는 전체의 과반수를 득표해야 대통령이 될 수 있도록 고안된 방안이다.

프랑스의 경우 10여 명의 후보를 대상으로 1차 투표를 하고 이들 중 1,2등을 대상으로 2주 후에 결선투표를 해 최종당선자를 결정한다.

이는 1차 투표에 다양한 정치세력이 등장하여 평등한 경쟁을 한다는 점, 그리고 이러한 다양한 정치세력 중 국민에게 필요한 정치가 무엇인가를 국민들 스스로가 선택할 수 있는 기회를 제공해준다는 이점이 있다.