법학(法學)/형법2019. 3. 29. 23:58
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강간과 추행의 죄

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혼인관계가 실질적으로 유지되고 있다면. 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립하지 아니하고 폭행이나 협박죄가 성립할 뿐이다.

X ;

유부녀인 피해자에 대하여 성교 요구에 불응하면 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠으며 폭력조직 부하들을 동원하여 신체에 위해를 가할 수도 있다는 것을 암시하는 등 협박하여 피해자를 간음한 때에는 강간죄가 성립한다.

O ;

야간에 강간을 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후. 안방에서 자고 있던 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 강간하려고 하였으나 피해자가 '야' 하고 비명을 지르는 바람에 도망한 경우라면 강간죄의 장애미수에 해당한다.

X ; 강간죄의 구성요건인 폭행, 협박등 착수도 못함

피고인이 간음할 목적으로 여자 혼자 있는 방문 앞에서 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 한 행위에는 강간의 착수가 있다고 할 수 있다

O ;

강간죄와 강제추행 죄에 있어 폭행·협박은 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도임을 요한다

X ;

피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 아주 순간적인 행위에 불과하더라도 강제추행죄에 해당한다.

O ;

골프장 여 종업원이 거부의사를 밝혔음에도 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 경우에는 강제추행 죄가 성립한다.

O ; 형법상 업무상위력등에 의한 추행죄는 없으므로, 그냥 강제추행 죄 성립O

피고인이 엘리베이터 안에서 피해 여성을 칼로 위협해 꼼짝하지 못하게 하여 피해자가 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 상황에서 자위행위를 하는 것을 보여 준 것만으로는 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)죄가 성립하지 않는다.

X ;

피고인이 아파트 엘리베이터 내에 11세의乙녀와 단둘이 탄 다음乙녀를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 乙쪽으로 가까이 다가갔으나乙녀의 신체에 대한 접촉은 하지 않은 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 위력에 의한 추행에 해당한다

O ;

피해자를 따라가다가 바지를 벗어 자신의 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 추행을 한 것이라 볼 수 없다.

O ;

피고인이 알고 지내던 여성인 피해자가 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 피해자의 입술. 귀. 유두. 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 것이라면 강제추행죄가 성립하지 않는다

X ;

피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 성인 여성을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나. 피해자가 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다면 강제추행미수가 성립한다

O ;

피고인이 12세인 피해자의 동의를 얻어 간음을 한 경우에도 형법 제305조의 미성년자의제강간 죄가 성립한다

O ;

미성년자의제강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.

O ;

초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위는 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 '추행'에 해당한다.

O ;

부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할수없다

O ;

피고인이 심신미약자인 피해자에게 인터넷쪽지로 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 와서 피고인과 간음을 하게 된 경우 형법 제302조의 심신미약자간음죄가 성립한다.

X ;

공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 말하는'공중이 밀집하는 장소란 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여있는 곳 일반을 의미하므로. 찜질방과 같은 곳도 여기에 포함된다

O ;

다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 하고 계속하여 그 자리에서 강간행위를 하는 경우 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간 등) 죄가 성립한다.

O ;

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법학(法學)/특별형법2010. 4. 23. 14:24
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5. 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등

 

(1) 특별법 규정

 

제8조의2 (13세미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)

①13세 미만의 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위

③13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

④13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 규정의 예에 따라 처벌한다.

⑤위계 또는 위력으로써 13세 미만의 여자를 간음하거나 13세 미만의 사람에 대하여 추행을 한 자는 제1항부터 제3항까지의 규정의 예에 따라 처벌한다.

 

(2) 2008년 개정내용

 

제①항: 5년 이상의 유기징역-> 7년 이상의 유기징역

제②항의 경우 새로 삽입

제③항: 1년 이상의 유기징역 또는 500만원이상 2천만원이하의 벌금->3년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금

제④항: 제②항의 삽입으로 인해 ‘제1항부터 제2항까지’범위가 ‘제1항부터 제3항까지’로 수정

제⑤항: 제④항의 수정이유와 같음

 

(3) 형법

 

제 297조[강간] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제 298조 [강제추행] 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제 299조 [준강간, 준강제추행] 사람의 심신 상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음또는 추행을 한 자는 전2조[강간, 강제추행]의 예에 의한다.

제302조[미성년자 등에 대한 간음] 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

 

⇨ 성폭력특별법은 점차 늘어나는 성범죄에 대처하기 위해 만든 특별법인데(제1조[목적] 이 법은 성폭력범죄를 예방하고 그 피해자를 보호하며, 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 인권신장과 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다.), 이 법은 일정한 형태의 강간죄나 강제추행죄에 대해 가중처벌하는 규정을 두고 있는데, 본 조문도 형법상의 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 미성년자에 대한 간음에 대한여 가중처벌을 하고 있다.

 

(4) 관련판례

 

사건명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)

대구지법, 2005.8.2, 2005고합243

 

피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 피해자(12세)의 진술이 신빙성이 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 사례

피고인과 피해자 가족들이 함께 여름휴가를 가게 된 경위, 추행을 당하였다는 민박집 방에서 일행들이 모두 함께 같은 방에서 잠을 자고 있었던 상황, 피해자가 피고인을 한 달여가 넘어서야 고소하게 된 경위, 피해자 속옷의 낙서가 고소의 발단이 되었으나 그 필적이 피고인의 필적과 상이하다는 감정 결과 등에 비추어 피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 피해자의 진술이 신빙성이 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 사례.

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법학(法學)/특별형법2010. 4. 23. 14:21
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2. 특수강도강간, 강제추행

 

(1) 특별법 조문

 

제5조(특수강도강간등)

①(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 (강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.<개정 >

②(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 (강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.<개정 >

 

(2) 형법 조문

 

제331조(특수절도)

①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

334조(특수강도) ①야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

 

⇨ 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제5조는 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수범이 강간하면 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역으로 정하고 있고, 특수강도 또는 그 미수범이 강간하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한다.

 

⇨ 형법상 규정되어 있는 특수절도는 흉기휴대 내지 2인 이상의 합동 또는 야간에 문호 등 건조물의 일부를 손괴하고 침입하여 절도하는 경우를 말한다. 특수강도는 흉기휴대 내지 2인 이상의 합동 또는 야간에 사람의 주거,건조물, 선박, 항공기, 점유하는 방실 등에 침입하여 강도하는 경우이다.

 

(3) 관련판례

 

사건명: 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률위반 (특수강도강간등)·

대법원 2002.2.8. 선고 2001도6425 판결

강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바,

성폭력 범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로,

다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다.

원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항으로 의율·처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이위각피해자들을강간한후에강취범행을한것으로만설시되어있어, 과연 피고인이처음부터특수강도의범의를가진상태에서그폭행·협박의한방법으로강간을한것인지또는강간후에비로소특수강도의범의가발동되어이를실행한것인지여부등이불분명하므로원심으로서는이점에관하여더나아가심리해본다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다.

 

강간행위 -> 강도의 범의 -> 강도 = 강간죄와 강도죄의 경합범

특수강도의 범의 -> 그 폭행, 협박의 한 방법으로 강간 = 특수강도강간 성립

강간 -> 특수강도의 범의가 발동 = 강간죄와 특수강도죄의 경합 성립

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법학(法學)/특별형법2010. 4. 23. 14:20
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Ⅱ. 주요 내용과 판례

 

1. 특수강간, 강제추행

 

(1) 특별법 조문

제6조(특수강간, 강제추행)

①흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 (강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②제1항의 방법으로 (강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

③제1항의 방법으로 (준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.<개정>

④삭제

 

(2) 형법 조문

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정>

299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.

제300조(미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.

 

⇨ 형법은 절도나 강도의 경우에는 특수절도 또는 특수강도라는 가중된 범죄유형들을 규정하고 있는데, 강간범죄의 경우에는 그러한 규정을 두고 있지 않다. 이러한 흠결을 보충하기 위해 특정범죄가중처벌법 제5조의7에 규정을 두었다가 성폭력특별법이 제정되면서 옮겨왔다.

 

⇨ 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제 6조에서는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간의 죄를 범하는 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하며, 같은 방법으로 강제추행을 저지르면 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다. 준강간, 준강제추행을 상기의 방법을 통해 저지르면 마찬가지로 처벌된다.

 

⇨ 기존 형법에서는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다 라고 규정하고 있으며, 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정을 짓고 있다. 준강간과 준강제추행에 대해서는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조와 제298조에 의거하여 처벌한다고 규정하고 있다.

 

(3) 관련판례

 

사건명: 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률위반(강간등치상)

대법원 1998.2.27.선고 97도1757 판결

성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의 과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다.

 

⇨ 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제6조가 적용되는 경우를 제시하고 있다.

 

사실관계가 위와 같다면 피고인들 및 위 제1심 공동피고인간에는 강간범행에 대한 공동가공의의사가암묵리에상통하였다고할것이고, 한편 피고인 2가 피고인 1에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙잡아 위 피고인과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하게 한 후 그녀를 피고인 1이 있는 방으로 데려왔고, 위 제1심 공동피고인 역시 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행하였고, 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안 피고인 2와 위 제1심 공동피고인이 바로 그 옆방에 있었던 이상 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인은 강간죄의실행행위를분담하였다할것이고그실행행위의분담은시간적으로나공간적으로피고인 1과 협동관계에 있다고 보아야 할 것이다.

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