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선거권을 구체적으로 형성하는 법률의 위헌여부를 판단하는 심사기준은 과잉금지원칙이 아니라 헌법상 선거원칙이다.

선거권과 관련된 헌법재판에서 문제되는 것은 입법자가 헌법상 선거원칙을 준수하여 입법형성권을 제대로 행사하였는지의 문제이다. ‘헌법상 선거원칙의 요청’과 ‘선거원칙에 대한 예외를 요청하는 다른 법익’ 간의 형량을 통하여 어떠한 법익이 우위를 차지하는지 확인함으로써, 선거원칙에 대한 예외가 불가피한 사유에 의하여 정당화되는지 판단한다.

헌법재판소는 2000년대 초반까지는 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 판단하는 것이 아니라 ‘입법자가 헌법상 선거원칙을 존중하여 입법형성권을 제대로 행사했는지’의 관점에서 심사하였으나, 점차 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 선거권의 침해여부를 판단함으로써, 헌법상 선거원칙이 사실상 사문화되는 현상이 벌어지고 있다.

I. 기본권의 개념

현행헌법은 ‘제 2장 국민의 권리와 의무’라는 표제 하에 제10조부터 제39조까지 국민에게 인정되는 여러 가지 권리들을 규정하고 있다. 이를 흔히 ‘기본권 규정’이라고 하는데, 헌법 상에서는 ‘기본적 인권’(제10조)이라는 표현을 사용한다. 기본권이란 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리이다.

II. 기본권 보장의 현대적 과제

1. 국제적 인권보장 (평화 > 자유)

제1,2차 세계대전을 통해 극심한 인권유린을 경험한 인류는 국제적 평화없는 인권보장이란 무의미하다는 인식을 보편적으로 받아들인다. 인권보장의 국제화 현상은 이미 제1차 세계대전 이후 시작되었다. 그러나 국제적 인권보장이 본격화된 것은 제 2차 세계대전 후의 일이다. 1945년 국제연합헌장은 인간의 기본권과 인격의 가치에 대한 믿음을 선언하고 인간의 존엄과 가치, 기본적 인권과 평등 및 경제적, 사회적 기본권 등을 선언하고 있다. 1950년에는 인권과 기본적 자유의 보호를 위한 유럽협약이 채택되었는데, 이것은 유럽지역에 한정된 것이기는 하지만 구속력 없는 세계인권선언과는 달리 강제력을 가진 최초의 인권선언으로서 의미가 깊다. 그런데 최근들어 국제인권보장에 대한 위협이 등장하고 있다. 한편으로는 민간인에 대한 무차별적인 테러리즘에 의하여 인권이 침해되고 있으며, 다른 한편으로는 이러한 국제조직에 대응하는 과정에서 또 다른 인권침해가 등장하고 있다. 최근 우리 정부가 재정을 시도한 바 있던 이른바 테러방지법도 이와 연계하여 생각해볼 수 있다.

2. 사회적 기본권의 보장

현대헌법은 자유권중심의 생활질서가 가져온 사회적 불평등을 시정하고자 생존권을 중심으로 한 사회적 기본권을 수용하고 있다. 사회적 불평등의 원인은 개인 사이의 능력의 우열관계에서 순수하게 기인한 것이라 하기보다는 근대자본주의에서 필연적인 계급구조의 결과라는 것이 인식되었기 때문이다. 그런데 기본권의 흐름은 최근 또 다른 변화의 조류를 맞고 있다. 국가예산에 대한 엄청난 부담을 야기하고, 결국 국가경쟁력을 저해한다는 등의 이유로 국가의 복지국가적, 사회적 정책이 비판의 대상이 되고 있으며, 심각하게 위축될 우려에 직면하고 있다. 하지만 자유시장경쟁에서 소외된 사회적 약자에 대한 배려는 ‘인간의 존엄과 가치’, ‘인간다운 생활을 할 권리’ 등의 이념에 비추어 결코 소홀해져서는 안될 것이다.

3. 제3세대 인권의 등장

기아, 자연적 생활기반의 파괴, 유전공학의 신기술 발달 등 인류가 처해진 현대적 위기상황에 대응하기 위하여 1972년 바작이 제3세대 인권 개념을 고안한다. 국제인권법의 내용을 이루고 있는 시민적, 정치적 권리(자유)를 제1세대 인권, 사회적, 문화적 권리(평등)를 제2세대 인권, 여기에 제3세대 인권(연대성)이라는 개념을 첨가한 것인데, 경제개발권, 평화권, 환경권, 인류공동의 유산에 대한 소유권 및 인간의 도움을 요구할 권리 등을 들 수 있다. 인권이념의 인플레이션 또는 개인의 권리라기 보다는 집단의 국제법적 차원에서 주장되는 까닭에 권리로서 구체성이 없다는 비판이 제기되고 있으나, 개별국가의 권한을 넘어서는 문제들을 해결하는 시도로서 주목받을 가치가 있다.

序論

우리는 흔히 헌법이라고 하면 한 국가의 근본이 되는 법, 최고의 법이라고 일컫는다. 그러나 헌법이 구체적으로 어떤 지위와 의미, 내용을 가지는지에 관하여 명확하게 인식하기란 쉽지 않다. 하지만 역사적 발전 과정 속의 헌법의 의미, 즉 헌법이 어떠한 역사적 과정을 거쳐 성립되었으며, 현재 그리고 미래에는 어떠한 의미를 가지는지 밝힘으로써 헌법의 의미를 파악할 수 있을 것이다. 따라서 여기서 역사적 발전과정 속의 헌법의 의미를 파악해 보도록 하자.

本論

1. 헌법 고유의 의미

헌법은 한 국가의 통치 질서에 관한 기본법이라 할 수 있다. 즉, 국가의 통치 조직과 작용 및 국가와 국민과의 관계를 규정하는 국가의 기본법을 우리는 흔히 헌법이라고 지칭한다. 우리가 “조선시대에서 헌법은 있었다.” 라고 말한다면 이 헌법은 고유한 의미의 헌법인 것이다. 고유한 의미의 헌법은 인간과 국가가 존재한다면 시간과 공간에 상관없이 어떠한 형태로든 존재 하게 된다.

2. 근대 입헌주의 헌법

입헌주의란 말 그대로 헌법에 의한 통치를 요구하는 것이다. 그러나 입헌주의에서 말하는 헌법은 고유한 의미의 헌법이 아닌 국민의 기본권을 보장하고 권력분립을 규정한 법이다.

1)성립배경

①정신적 배경
근대 시민 혁명의 정신적 배경이 된 계몽사상이 근대 입헌주의 헌법의 성립에도 정신적 배경이 되었다. 계몽사상은 14,15C 그리스 로마 인본주의 문화로 돌아가자는 르네상스운동과 16,17C 종교개혁, 자연법사상의 정신적 연원을 두고 있다. 그러므로 계몽사상은 인간의 이성을 존중하고 봉건적 구습을 타파하며 인간의 존엄성을 인정하고 자유와 평등을 요구하는 기본권 주장의 정신적 배경이 된 것이다.

②사회 경제적 배경
절대 왕정 하에서 중상주의 정책으로 부를 축적한 시민계급의 성장은 근대 입헌주의 헌법의 성립의 사회 경제적 배경이 되었다. 이 시민계급은 계몽사상의 영향을 받아 왕권으로부터 천부인권으로서의 재산권보장과 종교, 신체 등의 자유를 요구하게 된 것이다.

2)성립과 의미

근대 입헌주의 헌법은 계몽사상이나 시민 계급의 성장으로 합리적 이성을 가진 인간의 존엄성을 강조하면서, 전제 군주에 대한 항의적 개념으로 성립하였다. 그리고 이는 이후 국민의 기본권 보장과 권력분립을 규정한 민주주의로 까지 발전 되었다.

3) 민주주의와의 관계

근대입헌주의헌법을 제도적 기반으로 하여 근대민주주의가 비로소 국가질서의 기본적 원리로 작동되기 시작하였으며 결국 그러한 경험을 통하여 오늘날의 현대적 민주주의로까지 발전되었다고 볼 수 있다.

3. 현대 복지 국가 헌법

현대 복지국가 헌법은 자본주의의 구조적 모순을 극복하고 국민의 실질적 자유와 평등을 보장하기 위한 헌법이다.

1)성립배경

개인주의와 자본주의를 기초로 한 자본주의 경제는 인간의 이기심으로 인한 빈부격차 등 구조적 모순에 봉착하게 된다. 이 모순은 근대 입헌주의 헌법에서 보장한 인간의 존엄성 보장을 어렵게 만드는 상황을 야기하게 된다. 따라서 이 상황을 타개하기위하여 성립된 헌법이 현대 복지 국가 헌법이다.

2)성립과 의미

자본주의 체제의 모순을 타파하기 위하여 성립하게 되다. 실질적, 사회적 법치주의를 채택하고 경제적 기초 없이는 진정한 자유가 불가능하다는 전제하에 사회적 기본권 보장을 통한 국민의 생존 배려에 적극 개입하게 된다. 즉, 국가가 국민의 경제생활에 관여하여 모든 국민 특히 자본주의 소외계층에게 인간다운 생활을 보장하려는 적극국가로 변신하여 18,19세기의 소극국가와는 성격을 달리하게 되었다.

3)사회주의와의 구별

현대 복지국가 헌법은 자유 민주주의를 여전히 고수하며, 인간의 자유의지를 믿고, 구조적 모순을 점진적으로 해결하려는데 반해, 사회주의는 인간의 자유의지를 불신하며, 구조적 모순을 혁명적 방법으로 해결하려 하며, 인간 가체를 사회주의적 인간으로 개조해야 실질적 평등사회가 가능하다고 주장한다.

結論

지금 우리의 헌법은 근대 입헌주의헌법을 넘어서 현대 복지국가 헌법으로서의 위상을 가지고 있다. 하지만 우리가 앞에서 살펴보았듯이 헌법은 역사성을 가지고 모순을 해결해 나가는 방향으로 수정된다. 따라서 현재 인정되는 현대 복지국가 헌법 또한 새로운 모습으로 변화하게 될 것이다.

그러나 이 변화의 과정속에서도 반드시 지켜야 할 대명제가 있다. 그것은 바로 법집행의 정당성의 기준은 인간의 존엄성에서 온다는 것이다. 따라서 우리는 인간의 존엄성을 잃지 않는 범위내에서 현대 복지 국가 헌법의 문제를 객관적으로 비판하고 바람직한 방향으로 수정될 수 있도록 노력해야 할 것이다.

Ⅰ. 기본권의 주체

기본권의 주체란 헌법이 보장하는 기본권을 어떠한 자가 누릴 수 있는가의 문제이다. 여기에 대해서 헌법에 보장된 자연인인 국민이 기본권의 주체가 됨에는 이견이 없지만, 법인과 외국인이 기본권의 주체가 될 수 있는가는 논쟁의 대상이 되고 있으며, 우리나라의 헌법처럼 외국인과 법인의 기본권 주체성에 대하여 아무런 언급이 없는 경우에는 더욱 그렇다.

Ⅱ. 외국인의 기본권 주체성

1. 긍정설

일반적인 견해에 따르면 기본권의 성질에 따라 외국인도 일정한 범위내에서 기본권의 주체가 된다는 것을 인정한다. 칼 슈미트는 기본권을 천부적인 인간의 권리로 이해하기 때문에 외국인도 자유와 권리의 주체가 된다고 한다. 그러나 사회적 기본권은 절대적 기본권인 자유권과는 본질과 기능이 다르기 때문에 외국인의 기본권 주체성을 완전히 긍정하기는 어렵다. 외국인에게도 일정한 기본권보장이 인정되어야 한다는 점은 부인할 수 없을 것이다. 하지만 기본권을 인간의 권리와 국민의 권리로 획일적으로 구분하여 외국인에게 인정할 수 있는 기본권과 그 밖의 기본권을 획일적으로 구별하는 것은 사실상 불가능하기 때문에 구체적인 사안에서 개별적으로 검토해 보아야 할 문제라고 하겠다.

2. 부정설

법실증주의에서는 기본권을 법률에 규정된 권리라고 이해하므로, 법에 규정된 국민이 아닌 외국인의 기본권은 당연히 제외된다. 또한 통합과정론에서는 기본권이 특정 생활공동체의 동화적 통합을 추구하는 것으로 이해하므로, 외국인을 기본권의 주체로 인정하는 것에는 부정적인 입장이다.

외국인의 기본권주체성을 획일적으로 부인하는 견해는 현대사회의 현실과 일치하지 않는다고 생각된다. 인권보장이 점차 국제화되고 있는 중이며ㅡ 내국인과 외국인의 법적 지위를 구별하는 것이 점점 모호해져 가고 있기 때문이다.

3.외국인에게 인정되는 기본권

외국인에게 인정되는 기본권은 구체적인 기본권에 따라 개별적으로 검토되어야 한다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 신체의 자유, 사생활의 자유에 관한 권리는 모든 인간에게 인정되어야 하므로 외국인에게도 당연히 인정되어야 할 것이다.

그에 반해, 정치적*재산적 영역에서의 평등권을 비롯한 언론, 출판, 집회, 결사의 관한 자유권과 더불어 입국에 관한 자유권은 제한할 수 있다. 또한 경제적 자유권에서도 부분적으로 제한이 가해진다.

반면 국가의 운명을 결정짖는 중대한 사안이라고 볼 수 있는 정치적 기본권에서는 외국인의 경우 많은 제약을 받는다. 다만 일정기간 이상 거주한 외국인을 선거권의 주체로 인정해야 한다는 견해가 있다.

또한 청구권적 기본권과 사회적 기본권에서 외국인의 기본권주체성에서의 법적인 구체화 문제는 아직 큰 논의거리이다. 불법체류 노동자의 산재 보험 채용에 관한 판례에서와 같이 이들의 기본권의 인정여부가 불명확하기 때문이다. 원칙적으로 외국인에게도 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권은 이정되나, 국가배상청구권과 범죄피해자구조청구권은 상호주의원칙 하에서 인정된다고 본다.

4.사견

헌법상에 보장된 기본권을 외국인도 향유할 수 있는가의 문제는 우선 기본권의 가치규범적 성격이 전제되어야 하며, 이러한 전제가 된 후에는 외국인이라 하더라도 자국 생활공동체내에서 국민의 동화적 통합을 촉진시키고 이를 해하지 않는 범위에서는 그 기본권 주체성을 인정해야 한다고 생각한다.

또한 현대의 세계시민의 관점 및 상호주의 원칙에서 바라본 자국민 보호수단으로서도 외국인에게 기본권을 누리게 하여야 한다고 생각한다.

序論

기본권이 私人의 법률행위나 사인 상호간의 법률관계에도 적용되는가 하는 기본권의 제3자적 효력(對私人的 效力)여하에 관해서는 각국헌법에 명문의 규정이 거의 없으며 학설도 갈리고 있다. ‘권리와 자유 및 그 보장에 관한 헌법상규정은 公․私租織體에 직접 적용되어 구속력을 가진다’라는 포르투갈헌법 제 18조 제1항이 기본권의 제3자적 효력을 명문화하고 있는 정도이다.

本論

1. 基本權의 效力擴張論

근대입헌주의헌법에 규정된 기본권은 그 수용과정이나 법적 성격으로 보아 원칙적으로 국가기관에 의한 침해로부터 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 對國家的 防禦權이었고, 현대민주국가의 헌법들도 기본권의 보장을 위하여 국가권력을 제한하는 규정들을 기본권조항의 중심내용으로 하고 있다. 그러나 기본권이 본래 대국가적 방어권이었다는 이유로 또 公權인 기본권과 私法上의 권리간에는 이론적 관련이 없다는 이유로 기본권의 제3자적 효력을 전면적으로 부인할 수는 없다. 종전에는 주로 국가기관에 의해 침해의 위협하에 있었던 개인의 자유와 권리가 이제는 국가기관만이 아니라 私的 團體나 私織 그리고 私人에 의하여 위협당하는 사례가 빈발하고 있기 때문이다. 따라서 오늘날에는 ‘헌법은 특정의 역사적 상황과 관련하여 존재하는 것이므로 이러한 상황에 적합하도록 재해석되지 않으면 아니된다’는 관점에서 기본권의 의미변화 또는 기본권의 效力擴張論이 전개되고 있다.

2. 독일에서의 理論展開

1) 效力否認說(제3자적 효력부정설)

효력부인설 내지 적용부인설은 사인간의 법률관계에는 기본권규정이 적용되지 아니한다는 견해로서, 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가기관만을 구속한다는 것, 사인간에는 합의에 따라 자신의 자유를 스스로 제한하는 것은 반드시 수당하지 않다는 것, 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 것은 法律로써도 충분하기 때문에, 헌법차원의 특별한 보장이 불필요하다는 것 등을 그 논거로 들고 있다.

그러나 현대적 실정에 부합하는 헌법해석론이 될 수 없고, 기본권규정과 私法規定이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 점을 간과한 것이라고 할 수 있다.

2) 直接效力說(직접적용설)

직접효력설의 경우, 모든 기본권규정이 예외없이 사인간의 법률관계에 직접 적용되어야 한다는 全面的 직접효력설을 주장하는 이는 찾아 볼 수 없다.

한스 니퍼다이(H.Nipperdey)의 이론을 중심으로 한정적 직접효력설의 논거를 살펴보면, 헌법은 국가적 공동체의 생활질서 전방에 관한 價値秩序를 규정한 최고의 규범이므로, 국가 대 국민의 公法關係만이 아니라 사인 대 사인의 私法關係도 헌법규정에 위반될 수 없고, 개인의 자유와 권리가 사인간의 법률관계에서 전혀 보장되지 아니한다면 헌법상의 기본권보장은 그 의미가 반감되고 말 것이라는 점을 들고 있다.

그러나 직접효력설에 따른다면, 자신의 자유를 자신의 자유로운 의사에 따라 구속하는 계약까지도 기본권의 침해로 보고 전부 금지하게 되어 契約의 자유 내지 私的 自治를 부인하는 것이 된다. 따라서 직접효력설에 대해서는 公․私法의 二元的 구별체계의 존속과 사인상호간의 법률관계에서는 사적 자치의 원리가 존중되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있는 실정이다.

3) 간접적용설(간접효력설)

독일에서는 간접적용설이 다수설이다.

귄터 뒤리히(G. Durig)는 ‘직접효력설은 공․사법의 이원적 구별체계를 파괴하는 것이고, 헌법체계에 대한 사법의 기본적 독자성과 고유법칙성을 부인하는 것이다. 그러나 사법관계가 헌법에 위반하여도 무방하다는 것은 아니고, 사법행위 내지 사법관계도 기본권규정에 합치하지 않으면 안된다. 다만 기본권규정이 사법질서에 적용되는 것은 직접 적용되는 것이 아니라 사법상의 일반조항을 통하여 간접적으로 적용되어야 한다’고 주장한다.

그에 의하면 기본권규정은, 헌법규범이 사법에 진입하는 관문이라고 할 수 있는 사법상의 일반원칙을 통하여 간접적으로 사법질서에 적용되어야 한다고 한다. 바꾸어 말하면 사법상의 일반원칙도 헌법질서의 내용의 일부가 되는 것이고 그렇다면 사법상의 일반원칙에 위배되는 사인간의 법률관계는 간접적으로 헌법에 위배된다는 것이다.

3. 韓國憲法과 基本權의 第3者的 效力

우리나라에서도 헌법에 명문의 규정이 없는 경우 間接適用說에 따라 기본권규정이 사법상의 일반원칙을 통해 私法關係에 적용된다고 보는 것이 다수설의 입장이다.

1) 直接適用되는 기본권규정

특정의 기본권규정을 사법관계에도 적용한다는 명문의 규정이 있거나 명문의 규정은 없을지라도 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권은 사인간의 법률관계에도 직접 적용되는 것으로 보고 있다. 그 예로, 헌법 제33조는 근로3권이 사용자와 근로자의 근로관계에 직접 적용된다고 규정하고 있지는 않지만, 근로자의 단결권․단체교섭권․단체행동권은 본질적으로 근로관계를 전제로 하는 것이기 때문에 근로3권조항은 사용자에게도 당연히 직접 적용된다고 보는 것이다.

2) 간접적용되는 기본권규정

간접적용설의 입장에서 성질상 사법관계에 적용될 수 있는 기본권(평등권, 사생활의 자유, 통신의 자유, 표현의 자유 등)은 사법상의 일반원칙을 규정한 조항들을 통해 간접적으로 적용되는 것으로 보고 있다.

結論

먼저 효력부인설은 기본권의 효력을 대국가적인 것으로 한정하는 것은 오늘날의 거대기업이라던지 단체에 의한 기본권침해가 빈번한 현실에 적합하지 않으며, 기본권규정과 사법규정이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 이른바 법질서의 통일성에 부합하지 않아 문제가 있다.

직접효력설은 사적 자치도 헌법이 인정하는 중요한 가치임에도 불구하고 이를 부당하게 침해할 위험이 있다는 점과, 사인 상호간의 법률관계는 대등한 기본권주체간의 법률관계가 오히려 원칙적이고 이는 국가와 사인간의 관계가 성질상 다를 수 있다는 것을 도외시했다는 점에서 비판을 받게 된다.

결국 이 두 설의 折衷的 견해라고 할 수 있는 間接適用說이 가장 合理的이다라고 할 수 있겠다.