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[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문3] 만약 위 건축물이 미관상은 물론 안전상 심각한 문제가 있음을 이유로 A시장이 강제철거하는 것이라면, 甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우에 A시장은 어떻게 대처할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 철거반의 접근을 실력으로 방해할 경우 A시장의 대처방안과 관련, 적법한 대집행에 있어서 실력행사 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 대집행 저항에 대한 실력행사 가부

1. 학설

⑴긍정설은 필요한 한도 내에서 명문의 근거 없이도 대집행에 수반한다는 견해이다.

⑵부정설은 실력행사는 신체에 대한 물리력의 행사이므로 대집행에 포함되지 않고, 직접강제의 대상으로 보는 견해이다.

2. 검토

신체에 대한 물리력의 생하는 명문의 근거가 있어야 하므로 부정설이 타당하다.
간접적인 경찰권 발동으로서 경찰관직무집행법 제5조의 위험방지조치의 일환으로 저항권을 배제할 수 있고, 적법한 대집행을 실력으로 저항하는 것은 공무집행방해죄에 해당하므로 경찰권을 발동할 수 있다. 입법론으로는 실력행사에 관한 명문의 규정을 두는 것이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A시장의 적법한 대집행에 대하여 甲은 수인의무가 있고, 저항하는 甲데 대하여 A시장의 실력행사는 가능하지 않으나, 경찰권 발동을 통한 간접적인 해결이 가능하다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문2] 甲은 위 강제철거의 요건 및 절차에 위법성이 있다고 생각하였으나, 이후 비용납부명령서를 받아본 甲은 “이전 절차들에 대하여 이미 제소기간이 도과하였으므로 지금 다투긴 힘들다”고 생각하여 비용납부명령에 응하였다. 甲의 견해는 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

위법한 계고 및 강제철거가 제소기간을 도과하여 다투기 힘들다고 생각하여 비용납부명령에 응한 甲의 견해와 관련하여 하자의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 승계논의의 전제조건 충족 여부

1. 하자의 승계의 의의

행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행행위의 위법을 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

2. 전제조건

⑴선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것 ⑵선행행위에 취소사유가 있을 것 ⑶후행행위에는 고유한 하자가 없을 것 ⑷선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

3. 소결

사안의 경우 ⑴계고 및 대집행 실행, 비용납부명령은 처분성이 인정되며, ⑵계고 및 대집행 실행은 취소사유가 있고, ⑶제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으며, ⑷비용납부명령 자체에는 특별한 하자가 보이지 아니하므로, 하자승계 논의의 전제조건 충족한다.

Ⅲ. 하자의 승계여부

1. 전통적 하자의 승계론

선·후행행위가 ⑴결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, ⑵서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 경우에는 하자의 승계를 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계를 부정하고, 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계를 인정하는 이론이다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적 하자의 승계론에 따라 ①계고처분과 대집행비용납부명령 사이에 하자의 승계를 인정하였고, ②건물철거명령과 대집행계고처분 사이 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

4. 소결

⑴전통적 견해는 법적 효과의 동일성이라는 형식적 측면에만 의존하여 개별 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵전통적 견해에 의하더라도 대집행 각 절차는 상호 결합하여 대집행이라는 하나의 법적 효과를 가져오므로 하자의 승계가 인정되며, 사안에서 甲에게 요건과 절차미비의 위법한 대집행을 근거로 비용납부를 명령한 것은 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

A시장의 甲에 대한 계고 및 대집행실행의 하자는 제소기간 경과에도 불구하고 비용납부명령에 승계됨이 타당하므로 설문의 甲의 견해는 타당하지 않다.

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문1] A시장의 강제철거의 법적 성질을 설명하고, 적법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

A시장의 강제철거가 대집행인지 여부를 검토하고, 대집행의 요건을 갖추고 절차를 준수하였는지 문제된다.

Ⅱ. 강제철거의 법적 성질

1. 대집행인지 여부

⑴대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자가 행할 행위를 대신하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것이다. 대집행권자는 당해 행정청이다.

⑵사안의 A시장의 甲 소유 무허가 건축물 강제 철거는 철거의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 물리력의 행사로서 대집행 실행 절차에 해당한다.

2. 처분성 인정여부

행정대집행으로서 강제철거는 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

3. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 행정대집행법 제2조가 ‘할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 대집행의 위법성 검토

1. 대집행의 요건

⑴공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있을 것, ⑵다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란할 것, ⑶그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 것 등을 요건으로 한다.

2. 소결

사안의 경우 무허가 건축물의 철거는 대체적 작위의무에 해당하다, A시장이 철거요청 등 다른 수단에 의한 의무이행확보 노력을 전혀 하지 아니하였고, 甲 소유의 건물이 심히 공익을 해할 정도의 미관상·안전상 문제가 있는 것은 아니므로 대집행 요건을 갖추지 못했다. 오히려 甲에 대해 평소 좋지 않은 감정을 가지고 있던 A시장의 사적인 견해가 중요 이유인 것으로 보이므로 대집행 요건 미비의 위법성이 있다.

Ⅳ. 대집행의 절차

1. 대집행 절차 일반

⑴계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위이다. 문서로 상당한 이행기간을 정하여야 하며, 에외적으로 긴급성이 있으면 생략이 가능하다. 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑵대집행영장에 의한 통지는 의무자가 계고를 받고 지정 기한까지 의무를 불이행한 경우 행정청이 대집행영장으로서 시기·책임자 성명·비용을 통지하는 행위이다. 급속을 요하는 경우 생략이 가능하고, 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑶대집행의 실행은 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 대체적 작위의무를 이행시키는 물리력의 행사이다. 대집행 책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야하며, 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다.

⑷비용징수는 행정청이 금액과 납기일을 정하여 의무자에게 문서로 납부를 명하는 하명으로서 처분성이 인정된다.

2. 철거명령과 계고처분의 결합 가능성

⑴학설은 ①대집행요건의 충족이 명백하고 긴급한 필요시 결합이 가능하다고 보는 긍정설, ②대집행은 사전에 부과한 의무불이행을 요건으로 하므로 결합이 불가능하다고 보는 부정설로 나뉜다.

⑵판례는 철거명령에서 자진철거에 필요한 상당한 시간을 보장하였다면 동시에 계고를 할 수 있으며 각각은 독립적인 처분이라고 판시하였다.

⑶소결

작위하명과 결합된 계고처분은 원칙적으로 부정되나, 긴급성과 의무이행에 상당한 기간, 대집행 요건을 충족한 경우 예외적으로 긍정하는 것이 타당하다. 사안의 경우 미관상·안전상 긴급성이 인정되지 않고, 대집행요건이 충족되지 않았으므로 결합할 수 없어 A시장의 계고는 위법하다.

3. 대집행영장 통지의 생략 가능성

⑴규정이 있거나 급속을 요하는 경우에만 생략이 가능하나, ⑵사안의 경우에는 미관상·안전상 심각한 문제가 없어 위험이 절박하거나 통지여유가 없는 경우가 아니므로 통지를 생략한 절차상 하자가 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A시장의 甲 무허가 건축물 강제철거는 권력적 사실행위로서 대집행에 해당한다. 그러나 대집행의 요건을 갖추지 못하였고, 위법한 계고와 대집행영장을 통지하지 않은 절차상 흠결이 있으므로 위법한 처분이다. 행정대집행법 위반으로 중대한 하자이기는 하나 그 위법성이 일반인의 관점에서 명백하지는 않아 취소사유에 해당한다.

Ⅰ. 새로운 수단의 등장

행정법상의 의무이행확보수단으로서, 대집행`직접강제`집행벌`강제징수 등 네 가지를 열거하여 설명함이 일반적이었다. 그러나 사회가 복잡`다양해짐에 따라 새로운 의무이행확보수단이 등장하고 있는데 이들은 행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 그 법정의 의무를 그대로 강제이행시키는 수단이 아니라 과거의 잘못에 대한 행정상의 제재의 성격을 가지는 것

Ⅱ. 실효성확보를 위한 여러 수단

1. 금전상의 제재

금전상의 제재는 행정법규의 위반자에게 금전급부의무라는 불이익을 과함으로써 간접적으로 행정상의 의무를 이행하게 하는 방법이다.

(1) 가산금과 가산세

가산금 - 행정법상의 급부의무의 불이행에 대해서 과해지는 금전상의 제재

가산세 - 조세법상의 의무위반에 대해 가해지는 조세의 일종. 원천징수납부불성실가산세, 납세조합불납가산세 등

(2) 과징금

행정법상의 의무위반자에 대하여 과하는 금전벌의 일종

처음 도입시에는 의무위반행위로 인해 발생한 부당한 이익을 박탈하기 위하여 그 이익액에 따라 과해지는 제재로서의 성격을 지녔으나 많은 법률이 도입되면서 성격이 변화하였다. 다수국민이 이용하는 사업이나 국가`사회에 중대한 영향을 미치는 사업을 시행하는 자가 행정법규를 위반한 경우, 그 위반자에 대하여 영업정지 등 처분을 하게 한다면 국민에게 생활상 불편을 주는 경우, 제재적 처분에 갈음하여 과하는 금전상의 제재로서 활용되고 있다.

예> 여객자동차 운수사업법에 의해 사업정치처분을 하여야 하는 경우 사업정지처분이 당해 여객자동차운수사업의 이용자에게 심한 불편을 주거나 기타 공익을 해할 우려가 있을 때 건설교통부장관 또는 시`도지사는 사업정지처분에 갈음하여 5천만원이하의 과징금 부과`징수 가능

현행법에 있어서, -의무위반자에 대한 제재가 일반 공중에 대한 불편을 일으킴이 없이 행해질 수 있고, - 벌금 등 형사벌을 과함으로써 전과자를 양산하는 것을 피할 수 있다는 이유로 과징금이 늘어나고 있다. 이와 같은 남용에 대해 개선책이 필요하다.

(3) 범칙금, 과태료

범칙금 - 도로교통법을 위반한 범칙자가 통고처분에 의하여 국고에 납부하여야 할 금전

일정한 금액의 범칙금의 납부를 통고하고 그 통고를 받은 자가 기간 내에 이를 납부한 경우에는 해당 범칙행위에 대해서 공소가 제기되지 아니하고 납부하지 아니한 때에는 형사처벌절차가 진행되는 도로교통법상의 제도

정부의 기본방침 - 경미한 행정법규 내지 질서위반은 되도록 벌금`과료 등 형법전에 적혀 있는 형벌을 부과하지 아니하고 행정상`금전상의 제재를 통해 다스리며, 그것을 통해 행정법상의 의무이행을 간접적으로 확보하려는 것. = 행정벌`행정강제 등 전통적인 수단 보다는 새로운 수단을 통해 행정상의 의무이행 확보, 행정법규의 실효성 확보

2. 공급거부

(1) 의의

행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치

(2) 법적 근거

건축법, 대기환경보전법, 수질환경보전법 등에 규정하고 있었으나 위헌성에 대한 의문제기로 인해 삭제됨

(3) 처분성 여부

판례는 단수 등 요청행위가 권고적 성격에 불과하여 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니나, 요청받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하므로 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이라고 할 수 밖에 없다. 따라서 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사라고 보아야 한다.

(4) 공급거부의 한계

의무위반 또는 불이행과 공급거부 사이에 실질적인 관련이 있는 경우에만 허용되며 과잉금지의 원칙이 적용된다.

3. 관허사업의 제한

(1) 일반적인 관허사업의 제한

국제징수법 7조

조세체납자로 하여금 스스로 체납된 조세를 납부하도록 강제하는 수단, 관허사업을 제한하기 위해서는 체납자와 사업자가 동일인이기만 하면 되고 체납된 조세와 직접 관련이 없는 사업에 대한 인`허가라 할지라도 이를 거부하거나 철회`정지할 수 있도록 하고 있는데 부당결부금지의 원칙과 관련하여 문제가 있다.

(2) 관련된 특정관허사업의 제한

법령상의 의무에 위반한 경우 당해 법령에 의한 기존의 인`허가 철회 또는 정지

건축법 또는 동법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축 또는 대수선을 하였을 때는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없도록 함

4. 법 위반사실의 공표

(1) 의의

행정법상의 의무위반, 의무불이행이 있는 경우 성명`위반사실 등을 일반에게 공개하여 명예 또는 신용의 침해를 위협함으로써 행정법상의 의무이행을 간접적으로 강제

- 고액`상습세금체납자의 명단공개, 식품위생법 위반 영업자의 영업정보공표, 위반건축물표지의 설치

(2) 법적 성질 및 기능

공표는 일정한 사실을 국민들에게 알리는 사실행위에 지나지 않으며 그 자체로서는 아무런 법적 효과를 발생하지 않는다. 공표의 효과는 의무위반자의 수치심에 비례한다. 특히 오늘날 정보화`신용사회에 있어서는 명단이 공개되면 당사자의 명예 뿐 아니라 신용을 추락시키고 유형`무형의 불이익을 가져다주므로 실효성이 있다고 할 수 있다.

(3) 법적 근거

공표 자체가 아무런 법적 효과도 발생하지 않는 사실행위라는 점에서 법적 근거를 요하지 않는다고 볼 수도 있으나 현실적으로 행정상 제재 내지 의무이행확보수단으로서의 중요한 기능을 수행하며 인격권`프라이버시 권 등의 기본권을 침해할 여지가 있다는 점에서 법적 근거를 요한다고 해야 한다.

(4) 공표와 프라이버시권

프라이버시권은 공공의 이익을 위하여 법률에 의해 제한될 수 있는 바, 공표의 필요성과 상대방의 프라이버시 권리 간의 이익형량이 행해져야 한다. 일반적으로 행정법상 의무위반자의 성명이나 위반사실을 공표하는 것은 상대방의 프라이버시보다 국민의 알 권리가 앞서므로 허용된다고 할 것이나 의무위반과 관계없는 사항이나 사생활을 공표하는 것은 프라이버시권리를 침해하게 될 가능성이 크다

(5) 위법한 공표에 대한 구제수단

- 손해를 받은 경우 손해배상청구가능

- 동일한 매스컴을 통한 정정공고

- 형법상의 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 성립

5. 차량 등의 사용금지

차량 그 밖의 운반수단의 사용을 정지 또는 금지함으로써 간접적으로 의무이행 강제 - 산림법, 도로교통법

6. 수익적 행정행위의 정지`철회

근래의 수익처분행위의 정지`철회는 가장 무거운 제재수단. - 행정행위의 효력을 소멸시키는 행정행위

7. 국외여행의 제한

예> 국세의 고액체납자 등 - 여권법, 출입국관리법

8. 취업의 제한

- 징병검사 기피자

- 징집`소집 기피자

- 군복무 및 공익근무요원복무 이탈자

Ⅲ. 행정권한의 부당결부금지의 원칙

현대행정/ 행정권한의 양적 증대 및 행정수단의 다양성 등으로 인하여 행정권한을 행사함에 있어 반대급부와 결부시키는 것이 어느 정도 불가피. 그러나 행정권한의 결부를 무한정 인정한다면 법치주의, 행정의 예측가능성, 법률생활의 안정성, 인권의 존중 등이 붕괴될 우려가 있으므로 한계를 설정해야 한다.

일반적으로 행정목적 내지 권한과 수단과의 실질적인 관련이 있는 한도 내에서만 결부가 허용.

c.f) 전통적인 행정강제

1. 강제집행

행정상의 강제집행이란 행정법상의 의무의 불이행이 있는 경우에 행정주체가 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 그 의무를 이행시키거나 혹은 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 행정작용

(1) 대집행

대체적 작위의무에 대한 강제수단, 의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 행정청이 의무자가 할 일을 스스로 행하거나 제 3자로 하여금 이를 행하게 함으로써 의무의이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현시킨 후 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행정작용

(2) 이행강제금

부작위의무, 비대체적 작위의무를 강제하기 위하여 일정 기한까지 이행하지 않으면 금전상의 불이익을 과한다는 뜻을 미리 계고하여 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단

(3) 직접강제

행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 직접 의무자의 신체나 재산 또는 이 양자에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현

(4) 행정상 즉시강제

행정법상의 금전급부의무의 불이행이 있는 경우 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용. 독촉과 체납처분(압류, 압류재산의 매각, 청산)

2. 행정상 즉시강제

목전의 급박한 위험 또는 장해를 제거하기 위하여 그의 성질상 의무를 명함에 의해서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용

대인적강제와 대물적 강제, 대가택강제

3. 행정벌

(1) 행정형벌

행정벌로써 형법에 정해져 있는 형을 과하는 것

(2) 행정질서벌

행정벌로써 과태료를 과하는 벌