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Ⅰ. 보석의 의의와 종류

보석은 구속된 피고인에게 법정 출석을 담보할 만한 일정한 재정적 제재를 과함으로써 구속의 집행을 정지하는 제도를 말함. 보석청구가 있을 때, 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 법원이 반드시 허가해야 하는 필요적 보석(권리보석)과, 법원이 상당한 이유가 있을 경우 직권 또는 청구에 따라 보석을 허가하는 임의적 보석이 있음.

Ⅱ. 보석의 요건

피고인이 사형 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때, 피고인의 보복 등 우려가 있는 때 등의 제외사유가 없는 한 보석의 청구가 있다면 법원은 보석을 허가하여야 한다. 이 밖에 보석의 청구가 없거나 필요적 보석의 제외사유가 해당하더라도 상당한 이유가 있는 경우 법원은 직권 또는 청구권자의 청구에 의해 보석을 허가할 수 있음.

Ⅲ. 보석의 절차

피고인, 변호인, 법정대리인 등의 보석청구권자가 서면으로 청구하면 법원은 그 결정을 함에 검사의 의견을 물어야 한다. 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 않으면 동의한 것으로 봄. 청구를 받으면 법원은 지체없이 피고인을 심문하여야 하고, 제출한 자료만으로 허가 혹은 불허가가 명백한 경우 심문없이 서면 심리할 수도 있음.

Ⅳ. 보석제도의 문제점과 개선방향

근본문제는 권리보석의 제외사유가 지나치게 광범위하여 보석제도를 유명무실하게 만드는 데에 있음.

1. 보석권의 고지

소송법상 피고인의 권리는 피고인에게 고지되어야 충분히 행사될 수. 따라서 구속된 피고인에게 보석권을 고지하도록 하는 입법조치가 필요함.

2. 보석의 단계

구속의 최초 단계에서 보석권을 실행할 수 있도록 하여야. 즉 피의자 단계에서도 보석을 전면 인정하여야.

3. 보석보증금

과도한 보증금을 정하는 것은 보석제도를 유명무실하게 할 위험이 큼. 이 때 피고인의 ‘능력’을 초월하는 범위의 보증금은 과도한 보증금이라고 일률적으로 이해해서는 안됨. 그 능력을 다소 초과하더라도 합리적인 금액인지 여부를 따져야 함.

서론. 실종선고의 의의

실종선고란 부재자로서 주소지를 떠나 일정기간 생사불명의 상태가 계속되고 있는 자에 대하여 가정법원의 선고에 의하여 사망한 것으로 보는 제도이다. 사망한 확률은 높으나 사망의 증명을 못하는 경우에 방치하면 부재자의 법률관계의 불확정으로 이해관계자에게 불이익을 준다(배우자는 재혼X, 상속 개시 불가). 일정한 요건이 갖추어진 실종선고는 사망과 동일한 법률효과가 생긴다.

본론 1.실종선고의 요건(27조)

a. 실질적 요건

(가) 부재자의 생사 불분명

부재자에 대하여 아무런 소식이 없기 때문에 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야 한다.

(나) 실종기간의 경과

ⅰ) 보통실종

특별실종 이외의 경우로서 실종자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기부터 5년간이다(27조1항)

ⅱ) 특별실종

특별실종의 경우 1년간 계속되어야 한다. 특별실종에는 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기에 있던 자, 기타 사망이 될 위난을 당한 자‘ 네 가지가 있다. 전쟁의 종지할 때(항복 선언, 휴전, 정전), 선박이 침몰한 때, 항공기가 추락한때, 기타 위난이 종료한 때로부터 1년의 기간을 기산한다.

b. 형식적 요건

(가) 이해관계인이나 검사의 청구

실종선고가 되는데 대하여 법률상의 이해관계인(경제적, 신분적 이해관계), 즉 실종선고로 인해 권리를 얻거나 의무를 면하는 자(배우자, 상속인, 법정대리인, 재산관리인, 위증을 받은 자)의 청구가 있어야 한다. 단순히 사실상의 이해관계인은 포함되지 않는다. 검사는 공익의 대표자로서 공익상 필요한 때에 청구할 수 있다.

(나) 공시최고의 절차(절차상의 요건)

실종선고의 절차는 사건 본인의 주소지의 가정법원의 전속관할에 속한다. 위의 세 가지 요건을 갖춘 때에는 법원은 6개월 이상의 공시최고를 하여 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 해야 한다. 신고가 없을 때에 가정법은 신고를 하여야 한다.

2. 실종선고의 효력(28조)

실종선고를 받은 자는 실종시간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 실종기간이 만료한 때에 상속이 개시되고, 생존배우자와의 혼인이 종료된다.

(가) 의제주의

스위스, 독일 민법은 사망을 ‘추정’하는데 그치나 우리 민법은 사망으로 ‘간주한다’는 의제주의를 채용하였다. 따라서 사망의 효과를 저지하려면 선고를 취소하지 않으면 안된다. 그리고 본인의 생존 기타의 반증을 들어 효과를 다투지 못한다. 그러므로 선고가 취소되지 않는 한 사망의 효과는그대로 존속한다. 사람의 생사에 관한 법률관계를 대세적, 획일적으로 다루려는 점에서 추정주의보다 낫다.

(나) 사망의 효과가 발생하는 시기

사망의 효과가 발생하는 시기에 대하 입법주의에는 최후의 소식 또는 위난이 발생한 때, 선고시, 실종기간 만료시 의 세가지가 있다. 이중 마지막 입법주의가 비교적 어려운 점이 적고 우리민법이 이를 택하고 있다.(28조) 그러나 이 경우에 사망의 시기가 선고시기보다 소급하게 되므로, 부당한 경우가 생길수가 있다. 따라서 선의의 제3자를 보호하는 규정이 필요하다.

(다) 사망으로 보는 범위

사망의 효과는 실종자의 주소나 거소를 중심으로 한 실종기간 만료시의 사법적 법률관계를 종료시키는 것일 뿐 실종자의 권리능력까지 소멸시키지는 않는다. 따라서 실종자가 다른 곳에서 생존하고 있는 때에는 그곳에서의 법률관계에는 실종선고의 효과는 미치지 않는다. 또한 실종자가 선고를 받은 곳에 돌아온 경우에 선고가 취소되지 않는 한 전의 법률관계는 부활되지 않지만 후의 법률관계에 있어서는 선고가 취소되지 않더라도 권리능력자로 인정된다. 실종선고는 사법상의 법률관계만을 종료시키며 공법상의 법률관계(선거권, 범죄성립, 특허권, 피선거권, 납세의무)에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

(라) 실종선고와 생존추정

실종선고가 있은 경우에 실종자는 사망한 것으로 보는 시점까지는 생존하고 있었던 것으로 해석하는 것이 통설이다. 실종자는 실종선고가 없는 경우에도 실종선고가 있었다고 가정하면 사망이 의제되는 시점 전까지는 생존했다고 추정 받는 견해와 사실문제로서 해결되어야 한다는 견해가 있으나 선고가 없으면 기간에 관계없이 생존을 추정하여야 할 것이다.

3. 실종선고의 취소(29조)

실종자의 생존 기타의 반증이 있어도 가정법원에 의한 취소의 심판이 있기 전까지는 실종선고의 효과는 번복되지 않는다.

(가) 실종선고 취소의 요건

실종선고에 의하여 실종자는 사망한 것으로 보아 상속 기타의 법률관계가 발생하지만, 특정한 때에 사망한 것으로 의제되는데 지나지 않으므로 진실에 반하는 일이 있다. 그래서 다음의 경우에 가정법원의 심판에 의하여 취소한다.

a. 실질적 요건 - 어느 하나의 사실의 증명이 있어야 한다.

실종자가 생존하고 있는 사실, 실종시간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실, 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실(29조1항)

b. 형식적 요건

본인 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다.(29조1항)

(나) 실종선고 취소의 효과

a. 원칙

처음부터 실존선고가 없었던 것으로 되어, 실종선고로 인해 생긴 법률관계는 소급적으로 무효가 된다. 이로써 상속인의 변동을 가져와 재산을 상속한 자에 대하여 진정상속인이 상속회복을 청구할 수 있게 된다(999조) 실종자가 살아 돌아온 취소의 경우 혼인을 비롯한 신분관계가 부활하며, 상속된 재산은 모두 본인에게 환원된다.

b. 예외

원상회복의 원칙만 인정한다면 실종선고를 신뢰한 자가 뜻하지 않은 손해를 입을 수 있으므로 두가지 예외를 인정한다.

ⅰ) a. 선고후 취소전에 선의로 한 행위는 효력에 영향을 미치지 않는다(29조 1 단서). 선의는 실종선고가 사실에 반함을 모르는 것이며 통설은 쌍방의 선의가 요구되며 한쪽 당사자만이 선의이고 다른 쪽이 악의면 영향을 미친다고 본다. 그러나 소수설은 재산관계에 대해서는 일률적으로 효력을 결정할 필요가 없다고 한다. 즉, 선의자에 대해서는 유효로 하고 악의자에 대해서는 무효로 하여 상대적 개별적으로 효력을 정하여야 한다고 한다. 그러나 소수설이 반드시 통설보다 훨씬 선의자를 보호하는 것이라 말할 수 없으므로 통설에 따르기로 한다.

b. 선의로 한 행위는 그 효력에 영향을 받지 않게 되는 결과 이것과 양립할 수 없는 구관계는 성립하지 않는다. 재혼당시 재혼당사자의 일방 또는 쌍방이 악의인 경우에는 전혼은 부활되고 후혼은 중혼이 되어, 전혼에는 이혼원인이 생기고 후혼은 취소할 수 있게 되며, 재혼당사자 쌍방이 선의이면 전혼은 부활하지 않고 후혼은 유효하다.

c. 실종선고 이외에 사망의 인정이 관청, 공서에 의하여 이루어진 경우도 실종선고의 취소와 같이 다루어야 할 것이다.

ⅱ) (29조2항)에 의해서 선고를 직접 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 선의의 때에는 현존이익한도 내에서만 돌려주고 악의인 때에는 이익에 이자를 붙여서 반환하며 손해가 있을시에 손해까지도 배상해야 한다. 이와같이 선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자에 국한되며, 이들로부터 다시 재산을 취득한 자는 포함되지 않는다.

본조의 반환의무는 사실상 부당이득의 반환이다. 반환범위도 부당이득에 있어서의 수익자 반환 범위와 같다. 이 반환청구권은 10년의 소멸시효에 걸린다. 다만 실종선고에 의하여 직접 재산을 취득한 표면상속인이나 그의 전득자에 대하여 재산회복청구를 하는 것은 상속회복청구와 유사한 점이 있다고 할 수 잇고 진정상속인의 회복청구는 상속회복청구가 된다. 재산취득자에게 실종선고가 아닌 다른 권리취득의 원인이 있을 때에는 아무런 영향을 받지 않는다.

I. 저항권의 의의ㆍ연혁

1. 저항권의 개념

저항권이라 함은 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권리보장체계를 위협하 거나 침해하는 공권력에 대하여 더 이상의 합법적인 대응수단이 없는 경우에 주 권자로서의 국민이 민주적ㆍ법치국가적 기본질서를 유지ㆍ회복하고 기본권을 수호 하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리를 말한다.

국민은 일반적으로 공권력에 복종할 의무가 있다. 그러므로 공권력이 위헌 또는 위법하게 행사되거나 그로 말미암아 자신의 기본권이 침해된 경우에도, 국민은 실 정법이 규정하고 있는 구제방법을 활용하거나 선거 또는 언론을 통하여 그 과오를 시정하게 하는 것이 통상적으로 택하는 방법이다. 그러나 공권력의 담당자가 민주 적ㆍ법치국가적 기본질서나 기본권보장체계를 전면적으로 부인하고 명백히 정의에 반하여 공권력을 행사하는 경우에는 국민이 실력을 행사하여 공권력에 저항하는 것이 용인되는가 하는 문제가 제기된다.

2. 저항권과 시민 불복종권과의 비교

저항권은 시민불복종권ㆍ혁명권ㆍ국가긴급권 등과 밀접한 관련을 가지고 있으 나, 이들 개념은 서로 구별되어야 할 개념이다.

시민불복종권은 헌법적 질서가 부정되거나 위협받는 경우는 물론이고 단순히 정의에 반하는 내용의 개별법령이나 정책이 시행되는 경우에도 행사할 수 있는 권리임에 반하여, 저항권은 민주적ㆍ법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계가 근본적으로 부정되거나 위협받는 경우에만 행사할 수 있는 권리이다. 시민불복종 권은 비폭력적 방법으로 행사하는 것을 예정하고 있지만, 저항권은 폭력적 방법 으로 행사되는 경우도 예정하고 있다. 시민불복종권은 정의에 반하는 법령이나 정책이 실시되는 경우에 특별한 제약조건 없이 행사할 수 있으나, 저항권은 다른 법적 구제수단이 더 이상 유효한 수단이 될 수 없는 예외적인 경우에만 보충적으 로 행사될 수 있을 뿐이다.

II. 저항권의 법적 성격

저항권을 기본권의 일종으로 이해하는 경우에도 그 법적 성격에 관해서는 자연 권설과 실정권설이 대립하고 있다. 하지만 저항권은 자연법상의 권리로 이해하는 것이 마땅하다. 헌법이 저항권을 규정하고 있는 경우에도 그것은 자연법상의 권리 를 단지 재확인한 것에 불과한 것으로 보아야 한다. 저항권을 자연법상의 권리로 이해하는 이론적 근거는, 인간의 존엄성존중을 중심가치로 하는 민주주의를 부정 하고 법치국가적 질서를 유린하는 데 대한 저항은 바로 인간의 존엄과 가치를 유 지하고 민주적ㆍ법치국가적 질서를 최후의 단계에서 수호하기 위하여 행사하는 부 득이한 수단으로 볼 수 있기 때문이다.

Ⅲ. 저항권행사의 요건, 목적, 한계, 효과

저항권에 관해서는 어떤 경우에, 어떤 방법으로 저항권을 행사할 수 있는가가 문제된다. 실력에 의한 저항을 법적으로 미리 규정하는 것은 곤란하지만, 저항권은 남용되기 쉬우며 저항권을 빙자하여 혁명권을 행사할 가능성도 없지 아니하다. 따라서 저항권의 행사요건은 엄격하게 해석해야 한다.

1. 저항권행사의 향유자(주체)와 대상자(객체)

중세에 있어서는 군주에의 충성과 군주의 등족에 대한 보호라는 봉건적 지배복 종 계약 관계는 군주가 파기한 경우 충성의무는 소멸되고 저항할 수 있다는 관념 에 따라 저항권의 주체는 지배복종계약의 당사자로 하는 자격을 갖는 적극적 신분 즉 등족에 국한되어 있었다. 그 후 국민주권주의국가에 와서는 전국민의 권리로 인정되고 있다.

오늘날 저항권의 주체는 국민 개개인과 단체, 정당 등이 될 수 있다. 외국인의 경우에는 저항권의 행사에 약간의 제약이 있을 것이다. 그 이유는 주권의 주체가 아니기 때문이다. 국가기관은 저항권을 주장할 수 없다.

저항이 행해질 대상자는 공권력을 위헌적으로 행사하여 민주질서, 정치질서, 사 회국가 질서를 파괴하는 모든 자연인, 또는 법인 및 그 집단이다.

3. 저항권행사의 목적

저항권행사의 궁극적 목적은 인간의 존엄성 존중을 이념으로 하는 민주주의적 헌법체제와 법치국가적 기본질서 그리고 기본권보장체계를 유지하고 수호하는 것 이라야 한다. 민주국가에서 저항권의 행사는 민주주의와 법치국가적 질서 또는 기 본권 보장 체계를 유지 또는 재건한다는 보수적 의미에서의 헌법수호수단으로서만 인정되고, 사회경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로는 이용될 수 없다.

4.저항권행사의 한계

저항권의 행사에 의하여 무정부상태가 출현할 우려가 있기 때문에 이를 막고 저 항권이 인권보장의 최후수단 내지 보루로서 제대로의 가치를 발휘하기 위하여서는 권리자 자신의 자제와 결단의 조화에 기대할 수밖에 없다. 저항권의 행사는 「신 중」하게 해야 한다. 예상에 입각한 사전적인 저항이나 침해가 정지된데 대한 과 잉한 저항행사는 저항권이라고 하는 본래적 의미에서 허용되지 않는다.

5.저항권행사의 효과

저항권의 행사는 외형상으로는 어쩔 수 없이 공무집행방해죄를 구성할 뿐만 아 니라 이를 단서로 하여 그에 수반한 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당하는 경우 가 있다. 저항이 성공하여 저항세력이 정치권력을 담당한 경우에는 별문제로 하고, 저항이 실패한 경우에는 물론 저항이 성공하더라도 사후에 그 행위가 공무집행방 해죄 기타의 죄명으로써 소추를 받을 수 있다. 그러나 부당한 권력에 대한 정당한 권리의 행사에 대하여 유죄라고 하는 것은 비리이다. 따라서 저항권의 행사에 있 어서의 위법성조각의 문제가 발생한다.

Ⅳ. 현행헌법과 저항권

1. 현행헌법의 저항권조항

현행헌법에는 저항권에 관한 명문의 규정이 없다. 1987년의 개헌협상과정에서 저항권의 명시 여부가 여ㆍ야간에 쟁점이 된 바 있지만, 결국 저항권을 명시하지 아니하고, 헌법전문에 「불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고」라는 문구를 추가함으로써 저항권규정을 대신하기로 합의하였다. 위 문언의 객관적 문의는 저 항권에 관한 규정이라 보기 어렵다. 그러나 한국헌정사의 특수성에 비추어 4ㆍ19 혁명은 민주이념을 구현하기 위한 저항권행사였다는 점에 국민적 공감대가 형성되 어 있고, 당시의 개헌조작성자들의 의도가 동문구를 저항권에 관한 완곡한 표현이 라는 점에 양해하였음을 상기할 때, 헌법전문의 동문구를 저항권에 관한 근거규정 으로 해석하여도 무방할 것이다.

설령 위 문구를 저항권에 관한 근거규정일 수 없다고 보는 경우에도 헌법 제37 조 제1항과 다음과 같은 논리적 근거로 저항권은 헌법상 인정된다고 본다. 첫째, 저항권을 자연법상의 권리로 이해한다면 저항권은 당연히 헌법상의 권리로 인정되 어야 한다. 둘째, 헌법이 국민주권의 원리와 국민의 납세의무를 규정하고 있는 이 상, 주권자인 동시에 국가재정기반형성자인 국민은 공권력의 담당자가 민주적ㆍ법 치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 근본적으로 위협하거나 훼손할 경우에는, 민주적ㆍ법치국가적 기본질서와 기본권보장체계를 수호하기 위하여 그에 저항 할 권리를 당연히 갖는다고 해석하는 것이 논리적이다. 그러므로 헌법상 저항권에 관한 명문 규정의 유무에 구애받지 아니하고 국민은 저항권을 행사할 수 있다고 본다.

2. 판례

(1) 대법원

저항권에 관해서는 1975년 4월 8일의 대법원재판이 있다. 요지는 「소위 저항 권에 의한 행위이므로 위법성이 조각된다고 하는 주장은 그 ‘저항권’자체의 개념 이 막연할 뿐만 아니라, 논지에 있어서도 구체적인 설시가 없어 주장의 진의를 파악하기 어려우나 이 점에 관한 극소수의 이론이 주장하는 개념을 살핀다면, 그 것은 실존하는 실정법질서를 무시한 초 실정법적인 자연법질서 내에서의 권리주 장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적 법질서를 무시한 행위를 정당화하 려는 것으로 해석되는바, 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범주 내에 서 국가의 법적 질서의 유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권 행 사에 대하여 실존하는 헌법질서를 무시하고 초 법규적인 권리 개념으로써 현행 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로서도 이를 받아들 일 수 없다」고 하고 있다. 이는 저항권의 자연권성을 인정하되 실정권으로서는 인정할 수 없다는 것이다.

저항권 행사가 공무집행방해죄의 위법성 조각 사유가 되느냐가 논란된다. 우리 형법은 제136조에서 공무집행방해죄를 규정하고 있는데 직업집행의 합법성을 위 법성 조각 사유로 명시하고 있지 않고 학설은 동죄의 성립을 위해 직무의 적법성 을 요건으로 한다고 해석하는 경우에도 위법성 조각 사유인지 아니면 처벌조건인 지 등에 견해가 갈리고 있다. 저항권에 관하여 앞서 인용한 대법원판결은 「피고 인 등의 행위는 위법성이 없는 행위라고 주장하므로 이 부분을 요약하면 피고인 들의 행위는 민주수호행위로서 정당성이 있는 것이고, 애국적 민주운동인 학생운 동으로서 민주적 당연성과 역사적 진실성 있는 정당한 투쟁 행위인 것이며, 또 이는 소위 저항권에 의한 행위이므로 위법성이 없다는 데 귀론되는 것이 ... 나 그것은 실정법적 질서를 무시한 초 실정법적인 자연법질서 내에서의 귄리주장이 며 ...」라고 하여 그 위헌성 조각 사유가 아니라고 하고 있다.

(2) 헌법재판소

헌법재판소는 「저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법 적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리」라고 보고 있다. 그리고 저항권의 행사 의 정당성여부의 판단은 법원의 소관이라고 하고 있다.