[ccibomb@CRG]# _bykim

촉탁, 승낙에 의한 살인죄는 형법이 벌하지 않는 자살과 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경되는 것이고, 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살교사, 방조죄와 그 성질을 같이한다.

촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 없던 살해의 결의를 하게 하는 것이고, 승낙이란 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것이다. 즉, 촉탁은 무에서 유를 만드는 것이고, 승낙은 유에서 유를 만드는 것이 다르다 할 수 있다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁은 될 수 없고 승낙만이 가능하다. 상대방은 특정될 것을 요하지 않으므로 수인이나 일반인에 대한 촉탁, 승낙도 가능하지만 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 그리고 촉탁은 명시적인 방법에 의해서만 인정되고 승낙은 명시적, 묵시적인 방법을 불문한다. 그러나 사견으로는 인간의 생명은 가장 중요한 법익이기 때문에 중하게 보호해야할 의무가 있고 묵시적 방법의 경우 승낙을 받는 자가 피해자의 묵시적 승낙을 오해할 가능성이 커 자칫 피해자의 의사와 반하여 살해행위가 이루어 질 수 있다. 그리고 묵시적 승낙은 그 입증여부가 어려워 승낙살인죄가 보통살인죄로 오판될 가능성도 있다. 따라서 촉탁과 승낙 모두 명시적이고 직접적인 방법에만 의해야 한다고 생각한다.

촉탁과 승낙은 당연히 살해행위 이전에 있을 것을 요하며, 살인이 미수에 그친 후의 승낙은 살인미수죄가 될 뿐이다. 그리고 촉탁, 승낙은 제3자에 의한 것이 아닌 피해자 자신이 한 것이어야 하고, 피해자의 자유의사에 따른 진의에 의한 것-자유의사에 의한 하자 없는 촉탁, 승낙-이어야 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 촉탁, 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그리고 이러한 능력은 반드시 책임능력을 요하는 것은 아니기 때문에 에 영아나 심신상실자 혹은 중독상태나 우울상태, 일시적 흥분상태의 경우에서의 촉탁, 승낙도 본죄에 해당할 수 없다. 이런 객체들로부터 하자있는 촉탁, 승낙이나 위계, 위력에 의한 촉탁, 승낙이 있었던 경우 본죄가 적용되지 않고 보통살인죄나 위계, 위력에 의한 살인죄가 성립한다. 또한 촉탁, 승낙은 언제나 취소할 수 있다.

(1) 의미

인질강요죄는 사람을 체포, 감금 또는 약취, 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 것으로 특히 외국에서 외교관이나 공무원을 인질로 삼아 헌법기관이나 정부에 특정한 정치적 요구를 관철하거나 범죄인의 석방을 요구하는 테러활동에 대처하기 위한 규정이다. 인질강요죄는 체포감금 또는 약취유인죄와 공갈죄가 결합된 범죄로 인질의 자유(장소선택의 자유)와 제3자의 의사결정과 활동의 자유를 보호법익으로 한다.

(2) 구성요건

본죄가 성립하기 위해서는 체포, 감금 또는 약취, 유인과 강요라는 두 개의 행위가 있어야 한다. 따라서 앞의 것을 하지 않는 자가 강요한 때에는 강요죄가 성립할 뿐이다. 강요의 상대방은 제3자이다. 이에는 자연인 뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체 또는 국가기관을 포함한다. 인질로 삼는다는 것은 인질의 생명, 신체의 안전에 관한 제3자의 우려를 이용하여 석방이나 생명, 신체에 대한 안전을 보장하는 대상으로 제3자를 강요하기 위하여 인질의 자유를 구속하는 것이다.

(3) 감경사유

본죄를 범한 자 및 미수범은 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에 그 형을 감경할 수 있다. 자의성을 요하지 않고, 기수가 된 이후에 중지한 경우에도 적용된다. 이는 이미 기수에 이르렀을 지라도 행위자에게 중지의 유혹을 줌으로써 인질을 보호하고자 하는 형사정책적 목적을 가진 규정이다.

1. 직업의 자유의 의미

(1) 의미

1) 개념

직업의 자유는 직업을 선택하는 자유뿐만 아니라 자기가 결정한 직업에 계속적으로 종사하거나 자율적으로 그것을 변경할 수 있는 자유를 의미하며, 거주 이전의 자유와 불가분의 관계에 있다. 직업의 자유에서 말하는 직업이 무엇인가에 대해서 정의하기는 사실 드물다고 할 수 있다. 왜냐하면 정의된 직업이 아니면 직업으로 인정받을 수 없기 때문에 나중에 다른 직업이 출현하였을 때 이를 인정하느냐의 문제가 생기기 때문이다. 그러나 직업의 기본적인 요건만을 살펴본다고 할 때 직업에는 생활수단성, 계속성, 공공무해성 등이 있을 수 있다. 즉, 직업은 경제적인 기초이자 정신적 활동의 기초인 것이다. 이 때 공공무해성의 경우 직업의 허용 심사가 전제되기 때문에 국가에 의한 기본권 침해 소지가 있다 하겠다.

(2) 역사와 입법례

직업의 자유는 1849년 프랑크푸르트헌법에서 최초로 규정되었으나 시행되지 못하였다. 그 후 1871년 독일 헌법에서 영업의 자유를 명시하였으며 1919년 바이마르 헌법에서 최초로 직업의 자유를 규정한 뒤 세계각국의 헌법들이 이를 수용하였다. 우리나라도 제5차 개헌에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”는 규정을 두고 있다.

(3) 범위

직업의 자유라는 큰 틀 안에 자본과 상품의 생산, 거래처분을 의미하는 영업의 자유가 포함되고, 그 안에 다른 기업과의 경쟁 속에서 기업활동을 할 기업의 자유가 포함된다는 견해가 있다.

2. 직업의 자유의 내용

(1) 직업선택(결정)의 자유

개인이 외부의 영향을 받지 아니하고 자기의 의사에 따라서 직종을 결정 및 이직할 수 있는 자유를 의미한다. 여기에는 겸직의 자유와 무직의 자유까지도 포함된다. 그리고 직업이탈 및 포기의 자유, 직업교육장 선택의 자유도 여기에 포함된다. 직업교육은 직업선택의 전제가 되기 때문에 직업교육과 관련된 기본권이 직업결정의 자유에 포함되는 것이다.

(2) 직업행사(활동)의 자유

개인이 결정한 직업의 개업, 계속, 폐업 등을 할 수 있는 자유를 의미한다. 개인이 직업을 수행할 구체적 장소를 결정하는 직업장 선택의 자유도 넓은의미의 직업활동의 자유에 포함된다고 볼 수 있다.

3. 제한과 그 한계

직업의 자유는 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 최소한도 내에서 그 본질적 내용은 침해당하지 않으면서 법률에 의해 제한될 수 있다.

(1) 직업행사의 자유 제한

직업의 자유제한입법의 비례적합성심사를 구체화한 단계이론(Stufeutheorie)에 따르면..

1) 직업행사의 자유제한 (일반적)

직업수행의 자유를 제한하는 것으로, 주유소의 공휴일영업제한이나 개인택시 등의 10부제 운행 등을 예로 들 수 있다. 이는 그 침해가 가장 경미한 직업행사의 자유를 제한하여 제한의 목적을 달성하는 것이다.

2) 주관적 사유에 의한 제한 (선택의 문제)

자격이 필요한 직업의 경우 일정한 주관적 허가조건을 근거로 제한하여 제한의 목적을 달성해야 한다는 것을 말한다. 예를 들면 의사, 변호사 등 직업의 성질상 전문성, 기술성, 숙련성 등이 요구되는 직업의 경우에 면허나 자격 등의 자격을 구비하게 하여 직업의 자유를 제한하는 것이다.

3) 객관적 사유에 의한 제한

개인의 능력이나 자격에 상관없이 객관적인 조건이 충족되는 경우에 직업행사의 자유를 인정해 주는 것이다. LPG 가스판매허가제나 총포류를 취급하는 상점의 경우가 이에 해당하는데 이는 가장 심각한 제한이면서 가장 위헌적인 요소를 갖고 있다. 그러기에 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험성을 예방하기 위한 제한인 경우에 한하여 인정되어야 한다.

(1) 약취

약취와 유인의 죄는 사람을 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것이다. 이는 사람의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유를 보호하는 범죄라는 점에서 체포, 감금죄와 성질을 같이한다. 그러나 약취, 유인죄는 장소적 제한을 필요로 하지 않는다는 점에서 그 차이가 있다.

(2) 보호법익

이에는 세 가지 견해가 대립하고 있다. 1) 피인취자 본인의 자유권만 보호법익이 된다는 견해 2) 보호자의 감독권이 보호법익이 된다는 견해 3) 피인취자의 자유권이 보호법익이지만 보호자의 감독권도 또한 부차적인 보호법익이 된다는 견해 등이 있다.

피인취자가 미성년자인 때에는 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호할 필요가 있고, 법정대리인이 아닌 보호자에게도 고소권을 인정할 필요가 있다는 점에서 본인의 자유권만 보호법익이 될 수 있다는 견해는 타당하지 않다. 그리고 보호법익을 미성년자의 자유권이 아니라 보호자의 감독권 또는 교육권이라고 하는 것은 미성년자 본인의 자유권 내지 그의 육체적, 정신적 발현을 무시하는 것으로 이 또한 적절하지 않다. 또한 성년자에 대한 약취, 유인죄는 규정되어 있지 않다는 점에서 미성년자의 경우 그의 자유권과 보호자의 감독권 모두를 보호법익으로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출한 경우에 본인의 동의가 있더라도 보호자의 동의가 없는 경우에는 본죄가 성립한다.

(3) 사실적 지배

보호자의 실력적 지배를 제거함으로써 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 수 있으므로 장소적 이전을 요건을 하지는 않고 이미 지배관계를 떠난 피인취자를 그대로 두는 부작위에 의하여도 성립할 수 있다.