[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 행정절차 하자의 의의

1. 광의의 행정절차의 하자

광의의 행정절차의 하자란 모든 행정작용의 절차상의 모든 하자를 의미한다. 따라서 행정행위만이 아니라, 행정입법, 행정지도 등 모든 행정작용의 절차에 관련된 모든하자가 여기에 포함된다.

2. 협의의 행정절차의 하자

행정절차의 하자를 협의로 이해할 때는 행정행위의 절차에 관련된 하자 가운데 주로 청문(광의),과 이유제시에 관련된 하자만을 의미하며, 이 문제에서 논할 하자도 이러한 의미의 하자에 해당한다.

Ⅱ. 절차상의 하자와 행정행위의 효력

1. 문제의 소재

처분에 실체적 하자가 없다면 절차상 하자만을 이유로 이를 취소하거나 무효확인하더라도 행정청으로서는 적법한 절차를 거쳐 동일한 처분을 행할 수 있다는 점에서 절차상의 하자를 독자적 위법사유로 인정하여 당해 처분을 취소하거나 무효확인 하는 것이 행정경제에 반하는 것은 아닌지가 문제된다.

2. 절차상 하자의 독자적위법사유성

(1) 학설

1) 소극설

절차규정이란 적정한 행정행위를 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 절차상의 하자가 있더라도, 실체법상으로 적법하면 당해 행정처분이 취소되더라도 행정청은 다시 적법한 절차를 거쳐서 동일한 내용의 처분을 발할 것이기 때문에 절차적 하자를 독자적 위법사유로 인정하면 행정경제에 반한다는 점 등을 이유로 절차상의 하자만으로는 당해 행정행위를 무효로 보거나 취소할 수 없다고 보는 견해이다.

2) 적극설

행정의 법률적합성원칙에 따라 행정행위는 내용상으로뿐만 아니라, 절차상으로도 적법해야 한다는 점, 당해 처분을 취소한 후 행정청이 재처분을 하는 경우에 반드시 전과 동일한 처분을 한다고 단정할 수 없다는 점, 소극절에 따르면 절차적 규제의 담보 수단이 없어지게 된다는 점 등을 근거로 절차상 하자가 독자적 위법사유로 된다는 견해이다.

(2) 판례

기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 적극적인 입장

(3) 검토

행정소송법 30조 3항이 취소판결의 기속력과 관하여 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우를 규정하고 있는 점을 고려할 때 적극설이 타당하다. 또한 행정절차를 거치지 않았거나 불충분하게 거쳤음에도 당해 행정행위의 취소 내지 무효확인을 부인한다면 행정절차를 의무화한 취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 절차상 하자있는 행정행위는 실체적 하자 유무와 관계없이 그 자체로 위법하다고 한다.

3. 행정행위의 효력 - 위법성의 정도

절차상 하자있는 행정행위의 효력에 대하여는 절차상 하자 자체의 위법성의 정도를 무효와 취소의 구별기준에 따라 판단하여야 할 것이다.

행정행위의 무효라고 함은 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 취소할 수 있는 행정행위라고 함은 행정행위에 하자가 있음에도 불구하고 권한있는 기관이 그것을 취소함으로써 비로소 행정행위로서의 효력을 상실하게 되는 행정행위를 말한다.

이 무효와 취소의 구별기준에 대해서는 여러 학설이 존재하나 현재 통설과 판례는 중대`명백설을 취하고 있다. 이는 행정절차의 하자가 중대하고 명백한 경우에 그에 해당하는 행정행위는 무효가 되며, 그 하자가 중대`명백하지 않거나 중대하자만 명백하지 않은 경우에 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행위가 된다.

(하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 무효인 행정해위로 보고 그 이외의 경우에는 권한 있는 기관에 의하여 취소되어야만 비로소 처분의 효력을 상실하게 할 수 있는 취소사유로 보는 중대`명백설)

Ⅲ. 하자의 치유

성립 당시에 하자있는 행정행위가 그 하자의 사후추완, 사후보완을 통해 하자없는 행위로 되는 것을 행정행위의 하자의 치유라고 한다. 대표적인 사례가 이유제시를 결여하였거나 불완전하게 한 경우 사후에 추완 또는 보완하는 경우이다. 우리나라에서는 학설과 판례가 다 같이 하자의 치유에 대해 엄격한 편이다. 즉 행정쟁송을 제기하기 이전의 치유만 인정하는 경향이 있다. 그러나 행정심판은 행정과정의 일부로 볼 수도 있으므로, 하자의 추완`보완을 인정해도 무방할 것이며, 행정소송의 단계에서도 일정한 조건하의 하자의 보완은 인정해도 무방하며, 실제로 행해지고 있는 것이 사실이다.

행정행위

행정청이 행하는 구체적 사실을 규율하기 위해서 대외적으로 공권력의 발동으로 행하는 일방적 공법행위

기속행위

법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위, 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위

재량행위

1. 의의

행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제조건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이 때 특정효과의 선택`결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 합목적성의 고려하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량이고 재량에 따른 행위가 재량행위이다.

2. 유형

재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 선택재량의 두 가지가 있으며 양자가 결합하기도 한다

3. 법치국가와 재량행위

재량행사는 행정의 고유영역에 속하지만 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 입법의 취지`목적`성질과 헌법질서의 구속하에 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려하에 행사되어야 한다. 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다. 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다. 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다. 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 있는 것이 된다.

기속행위와 재량행위의 구별

- 법에 하여야 한다, 한다 / 할 수 있다

재량행위의 한계

기속행위는 그르치면 바로 위법이 되므로 한계를 특별히 논할 필요가 없다

재량행위는 한계를 넘어서는 경우에만 위법이 되므로 재량의 한계에 관해 고찰할 필요가 있다

(1) 실정법의 규정

행소법 27조 재량의 행사가 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당

(2) 재량행위가 위법으로 되는 경우

1) 재량의 유월

재량규범의 범위 밖에 있는 법효과를 선택하는 경우

식품위생법 58조 1항 =1년의 영업정지처분

행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우

재량규범의 요건이 존재하고 재량을 행사할 수 있다는 것을 전제로 하므로 재량규범이 정한 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행정청이 재량규범에서 정한 처분을 행한 경우에는 재량권 자체가 존재하지 않기 때문에 재량의 한계를 넘어섬으로써 위법이 되는 재량의 한계문제가 아니라고 보기도 한다.

2) 재량의 남용

행정청이 재량을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법원칙에 위배하에 행사하는 경우, 법률상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당

판례 - 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단기준

재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나 비례의 원칙에 위반하거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한경우에는, 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하고,

3) 재량의 흠결 또는 해태

행정청이 재량행위를 기속행위로오해하여 복수행위간의 형량을 전부 하지 않은 경우

(3) 재량권의 0으로의 수축과 행정개입청구권

법이 행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도, 그 재량권이 0으로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안 되는 경우에는 재량행위가 기속행위로 변하게 되며, 그럼에도 불구하고 그 기속행위를 하지 않는 경우(부작위)는 위법이 된다. 그리고 이러한 경우 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며 만일에 행정기관의 부작위로 인해 손해를 받은 자는 국가배상청구권을 가지게 된다.

(4) 부당한 재량권의 행사

선택재량권이 부여되었을 때 선택한 것에 대해 부당하다고 주장할 수는 있지만 위법하다고 주장할 수는 없다. 그리고 부당한 행위에 대해서는 행정심판을 통해 다툴수는 있으나 행정소송을 통해서는 다툴수가 없다.

Ⅰ. 서언

법적 공동체로서 인간단체에서 당연히 도출되는 윤리적 최소한의 원칙을 일반법원칙이라고 부른다. 일반법원칙이 성문의 법규는 아니라고 하여도 모든 법질서가 지향해야 할 윤리적 기초이기 때문에 기본적인 법규범으로서 법원의 성격을 갖는다. 일반법원칙의 행정법에서의 표현이 행정법의 일반원칙이다. 행정법의 일반원칙의 상당부분은 헌법원칙의 구체화로 모든 분야에 적용된다.

- 평등의 원칙, 비례성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙, 부당결부금지의 원칙

Ⅱ. 비례성의 원칙

1. 의의

비례성의 원칙은 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익`효과를 능가하여서는 안된다는 원칙을 말한다. 비례성의 원칙은 법치국가원리의 파생원칙의 하나이므로, 법치국가원리를 택하고 있는 나라에 있어서 헌법차원의 법원칙으로서의 성질과 효력을 가진다고 말할 수 있다. 과잉금지의 원칙으로 표현되며, 경찰은 대포로 참새를 쏘아서는 안 된다는 표현에 비유되기도 한다.

2. 법적 근거

헌법 37.2/행정규제기본법 5.3/ 경직법1.2 /

3. 적용범위

비례성의 원칙은 개인의 자유와 권리영역에 대한 공권력의 침해로부터 개인을 보호하는 기능이 있다. 따라서 개인의 주관적 권리에 대한 제한이 문제되는 한 원칙적으로 모든 국가권력을 기속한다.

비례성의 원칙은 처음에는 경찰권의 한계를 설정해 주는 법원칙으로 출발하였으나 현재 행정의 모든 영역에 적용되는 법원칙으로서의 성질을 띠고 있다.

특히 - 재량권행사의 한계, 부관의 한계, 행정행위의 취소`철회의 제한, 사정판결, 급부행정 등 여려 영역에서 활용되고 있을 뿐 만 아니라, 공용침해 요건의 하나로서 “공공필요”의 요건충족 여부를 가늠해 주는 원칙으로서도 활용되고 있다.

->공공필요: 손실보상의 원인이 되는 재산권에 대한 공권적 침해는 ‘공공의 필요’를 위하여 또는 ‘공익’을 위하여 행해져야 한다. 이 때 공공필요라는 개념이 자의적으로 해석되는 경우에는 공용침해의 적법성이 확보될 수 없기 때문에 올바른 해석이 필요하다.

공용침해를 통해서 얻어지는 이익으로서의 공익과 재산권자의 재산권보유에 따르는 이익으로서의 사익간의 이익형량을 통해서 공공필요 여부가 결정될 수 있으며, 그 경우 비례성 원칙이 관계이익을 형량하기 위한 척도가 된다고 할 수 있다.

4. 내용

(1) 적합성의 원칙

행정기관이 취한 조치 또는 수단이 목적달성에 적합한 것이어야 함

풍속영업규제에관한 법률 6.2

구체적인 위반행위에 따라 수단의 적합성이 검토되어야 함

이 때 최상의 적합한 수단이 될 것을 요구하는 것은 아니고 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다.

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

행정조치는 의도하는 목적달성을 위해 필요하고도 최소침해의 것이어야 한다. 적합한 수단이 여러 가지 있는 경우, 관계자에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다.

- 시설개수명령으로 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 영업정지를 명하는 것은 위배됨

- 판례: 경찰관의 가스총 근접 발사 등으로 인한 실명과 국가배상책임

경찰관은 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 판시(대법원)

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

어떤 행정조치가 설정된 목적실현을 위하여 필요한 경우라 할지라도 그 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 큰 경우에는 당해 행정조치를 취해서는 안 된다. -> 행정조치의 목적과 관계자에 대한 불이익 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한다. 상당성의 원칙은 관련된 이익 사이의 적정한 비교형량을 요구한다.

- 시설개수명령의 수단을 택하였다 하더라도 호화시설로 개수하도록 한 것은 위법

-판례: 독일에서 보도에 주차하였으므로 법을 어긴 것이지만 통해에 아무런 지장을 주는 것이 아니었다면 그 승용차를 즉시 견인하는 것은 좁은 의미의 비례성 원칙을 위반한 것으로 위법

- 판례: 판례도 협의의 비례원칙을 재량권행사의 적법성 기준으로 보고 있다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈`남용하였는지 여부의 판단 기준은 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 “공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다:” 고 판시.

(4) 3원칙의 상호관계

3개의 원칙은 단계구조를 이룬다. 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다.

5. 위반의 효과

비례성 원칙은 행정법의 일반적 법원칙의 하나로서 그에 위반된 행정작용은 위법이 된다.

-판례: 변호사법 10조2항의 개업지 제한규정 - 직업선택의 자유 제한 - 선택의 수단이 목적에 적합하지 아니할 뿐 아니라 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 한법 37조2항에 위반된다.

구체적 적용

1) 비례원칙 위반은 재량권 남용에 해당하고,

2) 비례원칙에 위반되는 부관은 위법한 부관

3) 행정행위의 직권취소나 철회도 공익상의 요구보다 사인의 불이익이 더 큰 경우 위법

4) 관련 이해관계자의 이해관계를 정당하게 형량하지 않으면 형량하자가 있는 행정계획

5) 행정지도 - 하자 있는 지도

6) 행정강제도 준수 필요

7) 직무집행 - 위법한 직무집행

원칙위반의 효과와 권리구제

비례원칙에 반하는 명령`처분 등은 위헌`위법을 면할 수 없다. 비례원칙위반의 행정행위는 항고소송의 대상이 되며, 경우에 따라서는 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.