[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 수량지정매매의 의의

민법 574조는 당사자가 수량을 지정하여 체결한 매매에서 목적물 수량이 부족하거나 또는 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매도인은 매매 목적물 일부가 타인에게 속한 경우(572조)와 동일한 담보책임을 진다고 규정한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다.

이때 수량지정매매란 ‘당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우’를 말한다. 특정물매매에서만 인정된다.

2. 계약해제권 – 설문(1)

선의의 매수인은 잔존부분만으로는 매수하지 아니하였을 때는 계약 전부를 해제할 수 있다.

3. 대금감액청구권 - 설문(2)

매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라(평당가액에 면적을 곱하여) 대금을 산정하였는데, 그 토지의 일부가 매매계약 당시 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 것이라면, 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 이 사건 토지 중 도로의 부지로 편입된 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다고 봄이 위 법조의 규정취지에 부합한다.

4. 손해배상청구권

가. 손해배상책임의 성격 – 채무불이행책임과의 관계

(1) 법정책임설: ‘이 경우의 매도인의 손해배상책임은 원시적 불능을 이유로 하는 것이므로 신뢰이익의 배상에 그친다‘고 해석한다.

(2) 채무불이행책임설 (판례): 제572조 제3항에서의 선의 매수인에게 인정되는 손해배상에 있어서 배상해야할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 한다.
제574조의 담보책임도 본질상 채무불이행책임에 해당하는 것이므로 ‘이 경우의 손해배상도 매도인의 귀책사유를 요건으로 하는 이행이익의 배상을 내용으로 한다’는 견해도 있다. 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 멸실을 알지 못한 때에도 마찬가지이다

나. 손해배상의 범위 – 설문(3), 설문(4)

(1) 신뢰이익배상설 – 법정책임설에서는 매수인 Y가 부족하지 않다고 믿음으로써 발생한 손해(부족하다는 것을 알지 못하고 출연한 결과, 무위로 돌아간 비용)가 배상대상이 된다고 한다. - 설문(3)

(2) 이행이익배상설 – 계약책임설에서는 지정한 수량의 물건을 급부할 채무가 인정되기 때문에 이것이 이행되었다면 얻게 되었을 이익(일실이익)의 배상도 인정된다. - 설문(4)

민법 574조는 당사자가 수량을 지정하여 체결한 매매에서 목적물 수량이 부족하거나 또는 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매도인은 매매 목적물 일부가 타인에게 속한 경우(572조)와 동일한 담보책임을 진다고 규정한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다.

이때 수량지정매매란 ‘당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우’를 말한다. 특정물매매에서만 인정된다.

판례는 “토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.”고 한다.

설문 1. 공부면적의 표시

매매계약시 공부면적이 표시되어 있는 것만으로는 바로 수량지정매매에 해당되지 않는다. 공부면적은 반드시 실면적과 일치하는 것은 아니며, 오히려 그렇지 않은 경우가 많기 때문이다. 공부면적의 표시는 목적물(특정물)을 특정하기 위한 방법의 하나로 볼 수 있다.

설문 2. 대금액 결정의 기초 - 계약서의 기재

오히려 결정적인 것은 면적의 표시가 대금액을 결정하기 위한 기초로 되었는지 여부이다.

계약서 기재에서 단위 당 금액(평 단가)으로 면적을 곱하여 대금액이 산정되어 있는 것이 분명한 경우에는, 원칙적으로 수량지정매매에 해당한다.

설문 3. 대금액 결정의 기초 – 교섭경위

계약서 기재에서는 분명하지 않아도, 평 단가의 가격 인하 교섭이 행해지는 등, 교섭의 경위에서 소정의 면적의 존재가 대금액 결정의 기초로 되어있다고 고려되는 경우, 수량지정매매에 해당한다.

논거

(1) 계약금계약의 성질

- 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

- 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

(2) 해약계약금과 위약계약금의 양립가능성

- 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있는 때에만 위약금의 성질을 갖는다. 위약금 약정이 있는 경우, 565조 1항 ‘다른 약정’에 해당한다고 보아 해약금의 성질이 배제되는지에 대해 양립긍정설과 양립부정설이 대립한다.

- 판례는 양립긍정설의 입장이다. 생각건대, 계약금을 해약금으로 인정하는 일반적인 법감정, 위약금 약정이 계약서 상 부동문자로 기재되어있는 경우가 많다는 점을 고려하면 위약금 약정이 있다는 이유만으로 565조 적용을 배제할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 위약금은 398조 4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

2. 결론

- 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 계약금이 위약금으로 교부된 것이 명확하게 되어도, 그것만으로는 해약계약금인 것이 부정되지 않는다. 따라서 X의 해제는 인정된다.

(- 양립부정설에 의하면, 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제하여도, 그 계약금이 위약금으로 교부된 때에는(상대방 Y가 그 취지를 주장·입증하는 것에 의해) 반대의 의사표시가 있는 것으로 되어, 해제는 인정되지 않는다.)

1. 논거

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

- 완결권형 예약이란 일방적인 의사표시에 의하여 매매계약을 성립시킬 권리를 부여하는 유형의 예약을 의미하고, 이중 일방예약은 예약완결권이 일방 당사자에게만 부여된 권리이다.

(2) 성립과 효력

- 매매계약의 성립과 효력의 구성에 대해 ①예약시 성립하지만 예약완결의 의사표시라는 정지조건 달성에 의해 효력이 소급적으로 발생한다는 정지조건설과 ②예약완결의 의사표시 시 매매계약이 성립한다는 예약설이 대립한다. 당사자의 통상 의사, 합의원리와의 정합성, 564조 법문표현(“매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.”)상 예약설이 타당하다.

(3) 요건

- 564조 일방예약의 예약권리자가 매매계약에 근거하는 권리를 주장하기 위해서는 ①일방당사자에게 예약완결권을 부여한다는 취지의 합의와 ②예약권리자에 의한 예약완결의 의사표시가 있어야 한다. 한편, 형성권인 예약완결권은 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 행사하여야 한다(다수설·판례).

2. 결론

- 2001. 4. 1. X와 Y 간 목적물과 매매대금이 확정되어있고 Y의 예약완결권 행사를 요건으로 하는 매매예약이 체결되었으며, 2004. 7. 1. 예약권리자인 Y가 예약의무자인 X에 대해 예약완결의 의사표시를 하였으므로 매매계약은 성립하였다.

- 예약설에 따르면 X와 Y간 매매계약은 성립시점은 2004. 7. 1.이다. 한편, 예약일로부터 10년의 제척기간을 도과하였다는 등 예약완결권 소멸사유는 보이지 않으므로 X와 Y간 토지매매계약은 2004. 7. 1. 유효하게 성립한다.

매매계약 성립주장 가부

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

(2) 매매계약 성립 여부

① 본계약의 성립요건: 본계약을 체결하는 취지의 합의가 필요하다. 본계약의 본질적 부분 즉, 목적물과 매매대금이 확정되어야 하는데, 특히 부동산과 같은 중요 재산에 관한 매매계약은 일반적으로 확정적·최종적 합의가 될 때까지는 성립하지 않는다.

② 예약의 이행청구: 장래 본계약을 체결할 의무를 부담하는 취지의 예약이 행해지고 있는 경우, 그 의무의 이행을 구하는 것이 가능하다. 다만, 이를 강제하기 위한 청구로써 승낙의 의사표시에 갈음하는 재판의 청구(389조 2항)는 인정되지 않는다.

(3) 소결

- 사안의 경우, X와 Y 사이에 토지 갑을 10억 원에 매매하기로 하는 합의가 있었으나 이를 확정적·최종적 합의라고 보기는 어렵다. 매매예약에 해당한다.

2. 다른 구제수단

(1) 계약체결상 과실책임(535조)

- 계약준비교섭단계에서도 당사자는 신의칙상 주의의무를 부담하므로, 이에 위반해 상대방에게 손해를 생기게 한 경우에는 신뢰이익의 배상청구를 검토해볼 수 있다.

(2) 채무불이행에 기한 손해배상(390조)

- 당사자 사이에 예약의 성립이 인정되는 경우, 이에 근거해 본계약 체결의무 위반을 이유로 손해배상책임을 검토해볼 수 있다. 본계약의 체결에 의해 얻을 이익을 보장한다는 취지로 예약이 이루어진 때에는 이행이익 배상까지 인정될 수 있다는 견해도 있다.

(3) 불법행위에 기한 손해배상(750조)

3. 결론

- 본계약 체결에 대한 확정적·최종적 합의가 있었다고 보기 어려우나 X는 Y에게 본계약을 체결할 의무이행을 구할 수는 있다. 다만, 강제이행을 소구하기는 어렵다.

- 한편, 예약의 성립이 인정되지 않더라도 다른 구제수단으로써 계약체결상 과실책임, 390조 또는 750조에 기한 손해배상청구가 검토될 수 있다.

[문제2]

논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 556조에 기한 해제 가부(소극)

- 민법 556조 1항 2호는 “증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 않는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.”라고 하고 있는데 이때 부양의무에 대해 판례는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무를 가리키는 것으로써, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 않는다.”라는 입장이다.

- 사안의 경우, 갑과 을은 친족 사이가 아니므로 556조가 적용되지 않으므로 이하에서 561조 적용 여부를 검토한다.

(4) 561조에 기한 해제 가부(적극)

- 갑과 을의 계약형태는 상대부담 있는 증여로써 부담부 증여에 해당한다.

- 판례는 “부담부 증여에는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되므로, 상대방의 부담의 내용인 의무를 이행하지 아니한 경우에는 부담부 증여를 해제할 수 있다.”고 한다.

(3) 해제의 효력 제한(소극)

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조)는 규정은 해당하지 않는다.

2. 결론

- 사안의 경우, 을은 갑에 대한 의무를 이행하지 않고 있고, 갑의 부양의무 이행 최고에도 이행하지 않고 있으므로 증여를 해제하고 이미 이행한 부동산의 반환 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

[문제1]

1. 논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 망은행위로 인한 증여의 해제(제556조)

1) 해제원인으로서의 망은행위

- 556조 1항 2호는 “수증자가 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 아니하는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다”고 정하고 있다. 판례에 따르면 이때 부양의무는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무”를 의미한다.

- 사안에서 갑은 부양의무를 이행하지 않는 아들을 상대로 증여계약을 해제할 수 있다.

2) 제척기간

- 해제권은 해제원인이 있음을 안날로부터 6월 이내에 행사하여야 한다(556조 2항).
또한 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

- 사안에서는 제척기간 및 용서의 의사표시를 판단할 수 없다.

3) 해제의 효력 제한

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

- 사안에서는 이미 소유권이전등기 절차까지 마쳤으므로, 이 부분에는 영향을 미치지 않는다.

2. 결론

- 사안은 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은행위가 있는 경우에 해당하므로, 부양의무 불이행이 있음을 안 날로부터 6개월 이내에 증여를 해제할 수 있으나, 이미 이행한 가옥의 소유권이전등기 절차에 따라 소유권 회복은 불가하다.

※ 다만, 부담부 증여의 경우 수증자가 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고 이행한 부분에 대한 원상회복 청구가 가능하나(561조), 사안의 경우 증여시 이러한 조건에 대한 언급이 없으므로 부담부 증여에 해당하지 않아 반환청구가 불가능하다.

Ⅰ. 행위능력의 제한 – 설문(1)

쌍무계약이 취소되면 양 당사자는 기이행 급부에 대하여 부당이득반환채무를 진다. 이는 계약해제에 의한 원상회복의무와 동일한 성질을 지니므로, 동시이행관계가 인정된다. 이에 의하면, Y는 X에게 인도된 식품 甲이 반환될 때까지 대금 20만원의 반환을 거절할 수 있다.

Ⅱ. 사기·강박에 의한 취소 – 설문(2)

사기나 강박으로 인한 취소의 경우에는 표의자에게만 동시이행의 항변권을 인정하고 사기자나 강박자가 얻은 급부의 반환의무에 관하여는 그 급부가 계약에 의하여 얻어진 것이라기보다는 그의 불법행위에 기한 것이므로 동시이행의 항변권을 부인하여야 한다는 견해가 있다.

일단 당사자 사이에 급부반환의무가 성립한 이상 사기자 등에게만 그 권리실현을 어렵게 하는 것은 또 다른 불공평으로서 허용하여서는 안 될 것이다.

Ⅰ. 문제의 소재

- 상대방 X의 이행청구: 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우, 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 원용하지 않는 한, 상대방 X의 이행청구가 인정된다.

- 상대방 X의 그 밖의 권리행사: 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 실제로 행사하지 않아도, 동시이행의 항변권이 존재하는 것에서 일정 효과가 인정되는 경우가 있는지 문제된다. 특히 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무불이행에 기인하는 손해배상청구나 해제에 의한 원상회복을 청구하는 경우 외에 상계를 주장하는 경우 문제된다.

Ⅱ. 동시이행 항변권 존재의 효력

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권은 원용을 기다릴 것도 없이 그 존재만으로 일정한 효과(이행지체 저지효 및 상계금지효)를 갖는다. (※비교: 계약상의 본래의 채무 이행을 구하는 소송에서는 피고의 원용을 요함)

1. 이행지체 책임의 불발생

- 동시이행 항변권이 존재하는 이상, 채무자 Y가 행사하지 않아도 채무불이행(이행지체)에 빠지지 않는다(채무의 변제가 도래한 경우에도 위법성 없이 합법적 불이행). 따라서 상대방 X가 자기의 채무를 제공하지 않는 한, 채무자 Y에게 손해배상책임을 물을 수 없고, 계약이 해제되는 것도 아니다.

- 매도인은 매매목적물의 소유권이전의무의 이행을 제공해서 매수인의 동시이행의 항변권을 소멸시키지 않는다면, 매수인에게 이행지체책임을 지게 할 수 없다. 따라서 매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 목적물을 제공(자기 채무의 이행)하여야 한다.

2. 상계의 금지

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권이 생길 수 있는 채권을 자동채권으로 상계하지 못한다.

- 쌍무계약의 중심적 채무와 같이 쌍방 채무간 견련성이 인정되는 경우, 쌍방의 채무의 실현에는 견련성에 근거한 제약, 즉 동시이행 항변의 효과가 당연 발생한다. 만약 상계가 가능하다면, Y의 매매목적물의 소유권이전채권(X의 소유권이전채무)만이 홀로 남아 Y는 채권의 이행을 확보할 수 있는 힘인 ‘동시이행 항변권’을 일방적으로 잃게 되기 때문이다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 동시이행의 항변권 행사 없이도 이행지체 책임은 발생하지 않고, 상계는 금지된다.

Ⅰ. 상대방의 채무 이행 – 설문(1)

상대방 X가 이미 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)를 이행하였다면, 채무자 Y가 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 없음은 당연하다.

Ⅱ. 상대방의 채무 이행의 제공 – 설문(2)

상대방 X가 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)에 대하여 이행의 제공을 하여도 현실로 이행될 때까지는 Y는 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 있다. 상대방 X가 이행의 제공을 한 것만으로 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 소멸된다고 한다면, 채무자 Y는 선이행을 강요하는 것으로 되기 때문이다. … 채무의 이행상의 견련관계 존속

Ⅲ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(원칙)– 설문(3)

채무의 내용에 따른 이행이 행해진 정도(10분의 6 = 600만원) 한도에서 채무자 Y의 동시이행의 항변권은 소멸하고, 상대방 X의 청구가 인정된다.

채무자 Y는 남은 한도에서(10분의 4 = 400만원) X의 청구를 거절할 수 있을 뿐이다.

Ⅳ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(예외)– 설문(4)

일부의 이행이나 나머지가 근소, 경미하여 동시이행의 항변권을 인정하는 것이 공평, 신의이념에 반하여 부당하다고 인정될 때에는 이 항변권은 인정되지 않는다. 즉 불이행 부분이 중대하고, 본래의 채무내용에 따른 이행이 있었다고 할 수 없는 경우에는, 전체에 대하여 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 인정된다.

※ 참고: 청구된 채무가 불가분인 경우

불이행 또는 불완전한 부분의 중요도 여부로 따져 결정한다. 채무자 Y의 채무가 불가분인 경우는, 일부에 대해서만 거절하는 것이 가능하지 않은 이상, 불이행이 중대한 한, 전체에 대하여 동시이행의 항변권이 인정된다.