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Ⅰ. 의의 및 보호법익

1. 의의

비밀침해의 죄란 개인의 사생활에 있어서의 비밀을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

2. 보호법익

1) 비밀침해죄

(1) 보호법익 개인의 비밀이다.

(가) 비밀의 의미 본죄는 개인의 사생활 영역에서 편지 등이 공개되지 않음으로써 개인이 얻을 수 있는 정신적 평온을 보호하는 데 그 중점이 있다. 따라서 본죄의 비밀이란 내용상의 비밀이 아니라 비밀장치가 되어 있기 때문에 비밀이라고 인정하는 형식적 의미에 불과하다.

(나) 비밀의 주체 개인이다. 따라서 국가 및 공공단체는 제외된다. 비밀의 주체에 국가 및 공공단체가 포함되는가의 문제와 비밀의 내용에 국가 및 공공단체의 비밀이 포함되는가의 문제는 구별해야 한다.

비밀의 주체에 자연인 이외에 법인 및 법인격 없는 단체도 포함될 것인가에 대해서는 긍정설이 있으나, privacy의 보호는 인간의 존엄성 존중과 인간의 인격적 가치를 보호하려는 것이므로 법인 및 법인격 없는 단체는 제외된다는 부정설이 타당하다.

(다) 비밀의 내용 개인이 간직하는 비밀이면 그 실질적인 내용은 불문하므로, 공적 생활상의 비밀 및 국가 및 공공단체의 비밀도 본죄의 비밀에 포함된다(다수설). 다만 본죄의 객체가 공무원의 직무에 관한 비밀을 내용으로 하고 있을 경우에는 공무상비밀침해죄(제 140조)가 성립한다.

(2) 보호정도 제 316조 제 1항의 죄는 추상적 위험범이다. 한편 제 316조 제 2항의 죄는 추상적 위험범이라는 견해가 있으나, 제 316조 2항의 죄는 내용까지 알아낸 경우에 성립하므로 침해범이라는 견해가 타당하다(다수설).

2) 업무상비밀누설죄

(1) 보호법익 주된 보호법익은 개인의 비밀이다. 한편 특정직업종사자들의 비밀준수에 대한 일반인의 신뢰도 부차적 법익으로 고려되고 있다.

(2) 보호정도 구체적 위험범이라는 견해가 있으나, 본죄는 상대방이 비밀을 현실적으로 인식할 것을 요하지 않으므로 추상적 위험범이라는 견해가 타당하다(다수설).

Ⅱ. 구성요건의 체계

Ⅲ. 입법론

1. 비밀침해죄

사적 대화의 비밀을 보호하기 위하여 공개되지 아니한 타인의 대화를 녹음하거나 기계적 수단에 의하여 도청하는 행위의 처벌규정이 필요하다. 이에 대해서 개인간의 대화를 도청 및 녹음함으로써 비밀을 침해하는 경우에 대해서는 통신비밀보호법이 규율하고, 전보 및 전화의 통신비밀보호는 전기통신사업법이 규율하고 있다.

2. 업무상비밀누설죄

변호사 아닌 변호인, counsellor, 세무사, 흥신소에 종사하는 자도 본죄의 주체에 포함시킬 필요성이 있다.

Ⅰ. 의의, 보호법익

1. 의의

유기의 죄는 노유, 질병 기타 사유로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 의무 있는 자가 유기하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 한편 학대의 죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대함으로써 성립하는 범죄이다.

2. 보호법익

(1)유기의 죄

유기의 죄의 보호법익은 피유기자의 생명, 신체의 안전이다. 보호의 정도에 대해서는 구체적 위험범이라는 견해가 있으나, 추상적 위험범이라는 견해가 타당하다.

(2)학대의 죄

학대의 죄의 보호법익은 사람의 생명, 신체의 안전 및 인격권이다. 보호의 정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다.

Ⅱ. 구성요건의 체계

(1) 약취

약취와 유인의 죄는 사람을 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것이다. 이는 사람의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유를 보호하는 범죄라는 점에서 체포, 감금죄와 성질을 같이한다. 그러나 약취, 유인죄는 장소적 제한을 필요로 하지 않는다는 점에서 그 차이가 있다.

(2) 보호법익

이에는 세 가지 견해가 대립하고 있다. 1) 피인취자 본인의 자유권만 보호법익이 된다는 견해 2) 보호자의 감독권이 보호법익이 된다는 견해 3) 피인취자의 자유권이 보호법익이지만 보호자의 감독권도 또한 부차적인 보호법익이 된다는 견해 등이 있다.

피인취자가 미성년자인 때에는 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호할 필요가 있고, 법정대리인이 아닌 보호자에게도 고소권을 인정할 필요가 있다는 점에서 본인의 자유권만 보호법익이 될 수 있다는 견해는 타당하지 않다. 그리고 보호법익을 미성년자의 자유권이 아니라 보호자의 감독권 또는 교육권이라고 하는 것은 미성년자 본인의 자유권 내지 그의 육체적, 정신적 발현을 무시하는 것으로 이 또한 적절하지 않다. 또한 성년자에 대한 약취, 유인죄는 규정되어 있지 않다는 점에서 미성년자의 경우 그의 자유권과 보호자의 감독권 모두를 보호법익으로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출한 경우에 본인의 동의가 있더라도 보호자의 동의가 없는 경우에는 본죄가 성립한다.

(3) 사실적 지배

보호자의 실력적 지배를 제거함으로써 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 수 있으므로 장소적 이전을 요건을 하지는 않고 이미 지배관계를 떠난 피인취자를 그대로 두는 부작위에 의하여도 성립할 수 있다.