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부작위범

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의사가 중환자실에서 인공호흡기를 부착하고 치료를 받던 환자의 처의 요청에 따라 치료를 중단하고 퇴원조치를 하여 그 환자가 집에서 사망한 경우. 그 의사의 행위는 부작위에 의한 살인죄의 방조범이 성립한다.

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어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에. 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다

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공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄 외에 부작위범인 직무유기죄가 성립한다.

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오락실을 단속하여 증거물로 압수한 변조한 오락기기판을 범죄 혐의 입증에 사용하도록 조치를 취하지 않고 오락실 업주에게 돌려준 경우 증거인멸죄와 직무유기죄의 상상적 경합이 된다.

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하나의 행위가 부자위범인 직무유기죄와 작위법인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우. 공소제기권자는 재량에 의하여 작위 범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위 범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.

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진정부작위범과 부진 정부작위범의 구별에 관한 학설 중 실질설은 거동범에 대하여는 부진정부작위 범이 성립할 여지가 없다고 보는 반면에. 형식설은 결과범은 물론 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다고 본다.

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퇴거불응죄와 같이 구성요건 행위가 부작위로 규정되어 있는 범죄를 부작위에 의한 작위범 혹은 진정부작위범이라고 한다.

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일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다

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법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에 도 불구하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다

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보증인적 지위와 작위의무를 구별하지 않고 모두구성요건요소로 보는 견해에 의하면 구성요건의 징표기능을 부정하게 되어 범죄론체계의 일관성이 없고. 부진정부작위 범 의 구성요건해당성의 범위가 부당하게 확대될 우려가 있다.

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보증인적 지위와 보증의무를 모두 부진정부작위범의위법성의 요소로 파악하는 입장에 따르면 부진정부작위범의 구성요건해당성이 지나치게 확대된다

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보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 따를 때 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.

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보증인적 지위와 보증의무를 구별하는 이원설에 의하면 보증의무에 대한 착오를 일으킨 경우 그 착오에 정당한 이유가 있으면 과실 범으로 처벌된다.

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형법상 부작위범이 인정되기 위한 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우는 이에 포함되지 않는다

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부작위에 의한 사기죄에서 작위의무의 발생근거는 유기죄에서 보호의무의 발생근거보다 그 범위가 좁다.

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도로교통법상의 구호조치의무와 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서의 고의·과실 혹은 유책·위법한 경우에 부과된 경우이므로 사고에 있어서 귀책사유가 없는 경우에는 구호조치 및 신고의무가 없다

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입찰업무를 담당하는 공무원이 부하직원의 입찰보증금 횡령 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니하고 묵인한 경우. 이는 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으므로 부작위에 의한 업무상 횡령죄의 정범이 성립한다

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조카인 피해자(10세)를 살해할 목적으로 저수지로 데려가 미끄러지기 쉬운 제방으로 유인하여 걷다가 피해자가 물에 빠진 것을 구조하지 않아 익사하였다면 아직 실행의 착수에는 이르지 아니 하였으므로 살인예비죄로 처벌된다.

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모텔 방에 투숙 중 담배를 피운 후 담뱃불을 제대로 끄지 않은 중대한 과실로 화재를 일으킨 투숙객에게도 화재를 소화할 의무가 있음에도 모텔 주인이나 다른 투숙객에게 아무 말 없이 도망쳐 나와 다른 투숙객이 사망했다면. 비록 소화하기는 쉽지 않았더라도 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄가 성립한다.

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법무사가 아닌 사람이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 자신이 법무사가 아니 라는 사실을 밝히지 않은 채 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성한 경우에는 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄에 해당한다.

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중고 자동차 매매를 하면서 자신의 할부금융회사에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 매도인에게는 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다.

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매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우. 매도인이 매매잔금을 받은 후 비로소 그 사실을 알게 되었음에도 불구하고 그 사실을 매수인에게 알리고 초과금액을 되돌려 주지 않은 경우에는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다

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토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니하고 토지를 매도한 매도인에게는 신의칙상 고지의무가 없으므로 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다

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의사甲이 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 경우 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.

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부진정부작위 범의(고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하고. 법익 침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로 부족하다

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결과발생을 방지하여야 하는 부진정부작위 범의 책임은 작위범의 경우에 비하여 경미하므로. 우리 형법은 부진정부작위범의 형을 임의적 감경사유로 규정하고 있다

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진정부작위범의 미수는 불가능하나 형법상 예외적으로 처벌규정이 있으며. 부진정부작위범의 경우는 미수가 인정된다.

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과실에 의한 부진정부작위범의 성립은 불가능하지만 부작위범에 대한 과실에 의한 교사와 방조는 가능하다.

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부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다

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부작위범에 대해서도 작위에 의한 교사·방조가 가능하다 이때 교사·방조는 작위에 의한 것이므로 공범은 보증인적 지위에 있을 필요가 없다.

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부작위에 의한 교사는 가능하지만 부작위에 의한 방조는 불가능하다

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방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접. 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 가능하다

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은행 지점장이 부하직원의 배임행위를 알면서도 이를 방치한 경우 묵시 적인 공모에 의한 배임죄의 공모공동정범이 성립한다.

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인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장甲과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원乙은 콘텐츠제공업체들의 음란만화 게재를 알면서도 방치한 경우.甲과乙은 부작위에 의한 구 전기통신기본법 제48조의 2 위반죄의 공동정범이 성립한다.

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임대인甲이 자신 소유의 여관건물에 대하여 임차인乙과 임대차계약을 체결하면서乙에게 당시 임대목적물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실을 알리지 아니하였더라도.乙이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위가 있었다고 볼 수 없어.甲에게는 사기죄가 성립하지 아니한다

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甲은 승용차를 운전하여 시속 60킬로의 속도로 육교밑을 진행하다가 갑자기 길을 건너려고 차도에 뛰어들어 온 乙을 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하고 乙을 충격하여 그에게 중상을 입혔다. 甲은 당황한 나머지 그대로 도주하였다. 방치되어 있던 乙은 사망하고 말았다. 그의 상처로 보아 乙이 즉시 병원으로 옮겨졌을지라도 살 수 없었음이 밝혀졌다.

甲의 죄책은?

육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로 이러한 경우 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다.

(출처 : 대법원 1985.9.10. 선고 84도1572 판결)

도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 ~중략~ 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이므로~이하생략

(출처 : 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731)