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자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 벌하지 아니한다.
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X ; 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항; 정당방위)
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甲이 乙소유의 자동차를 절취하여 乙의 친구인 丙을 그 차에 감금시키자 丙이 그 차의 창문을 부수고 탈출한 경우 丙의 자동차 창문손괴행위는 정당방위에 해당한다.
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X ; 방위행위는 침해자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있다. 사안에서 丙이 손괴한 자동차는 침해자인 甲의 소유가 아니라 제3자인 乙의 소유이므로 丙의 행위는 긴급피난에 해당한다.
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동물에 의한 침해라고 하더라도 그것이 사람에 의해 사주된 것인 때에는 사람과 동물에 대한 정당방위가 가능하다.
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O ;
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자신의 집에서 물건을 훔쳐서 대문을 막 나서는 범인을 뒤쫓아가 그에게 폭행을 가하여 물건을 탈환하는 것은 정당방위가 되지 않는다.
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X ; 절도가 기수가 된 이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태라면 침해의 현재성이 인정되어 정당방위를 할 수 있다.
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피고인이 남자 6명으로부터 폭행을 당하던 중에 맥주병을 들고 나와서 위협을 하던 중 깨진 맥주병에 피해자가 상해를 입게 된 것이라면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다.
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O ; 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 한 행위라면 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없다.
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칼을 휘두르며 금품을 빼앗으려 하는 강도범에 대항하여 주먹크기만한 돌로 강도범의 머리를 가격하여 상해를 입힌 행위는 상당성이 인정되므로 정당방위로 볼 수 있다.
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O ; 과잉방위에 해당하지 않는다.
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싸커킥 사건은 정당방위에 해당한다.
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X ; 형법 제21조 제3항의 과잉방위로서 무죄이다.
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피난행위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 그 형을 면제한다.
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X ; 벌하지 아니한다.
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긴급피난의 본질에 대한 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.
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O ; 이분설은 우월적 이익을 위한 긴급피난은 위법성조각사유이고, 법익동가치 사이의 긴급피난은 책임조각사유라고 하는 견해이다. 이 견해는 제20조부터 제24조까지의 위법성조각사유와 함께 규정되어 있는 제22조 제1항의 긴급피난을 위법성조각적 긴급피난으로 이해한다.
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긴급피난의 본질에 대한 위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.
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O ;
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긴급피난의 본질에 대한 책임조각설은 '자신을 위한 긴급피난'의 경우에 비하여 '타인을 위한 긴급피난'의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 보다 적합하다.
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X ; 책임조각설은 피난행위는 무고한 제3자의 법익을 침해하기 때문에 그 자체는 위법하지만, 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각될 뿐이라는 견해이다. 그러나 이 견해는 타인의 법익을 위한 긴급피난까지 기대가능성이 없다고 할 수 없다는 비판을 받는다.
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부작위에 대해서도 정당방위가 가능하다.
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O ;
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긴급피난이 성립하기 위해서는 1)객관적 정당화상황으로서 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재해야 하고, 2)주관적 정당화요소로서 긴급피난상황에 대한 인식과 우월적 이익을 보호한다는 의사가 있어야 하며, 3)피난행위는 상당한 이유가 있어야 한다.
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O ;
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긴급피난의 상당성 판단에 있어서 긴급피난은 정 대 정 관계이므로 정당방위보다 엄격한 요건이 요구된다.
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O ;
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의사 甲이 수혈 없이는 살 수 없는 응급환자 A를 구조하기 위하여 A와 혈액형이 동일한 환자 B의 동의를 받지 아니하고 강제채혈을 한 경우 긴급피난의 상당성 요건 중 보충성의 원칙과 관련되어 문제된다.
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X ; 적합성의 원칙과 관련되어 문제된다. 본인의 동의 없는 강제채혈이나 장기적출은 적합성이 없다.
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중앙선 침범행위는 수단의 적합성이 없으므로 긴급피난이 성립하지 않는다.
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O ;
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동가치의 의무가 충돌하는 경우에는 위법성을 조각할 수 없다는 것이 다수설이다.
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X ; 충돌하는 의무 중 어느 하나를 행하는 것 이상의 좋은 해결방법이 없고, 이것을 위법하다고 하는 것은 부당하므로 위법성이 조각된다(다수설).
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의무의 충돌상황에서 행위자는 의무의 충돌상황에 대한 인식과 고가치나 적어도 동가치의 의무를 이행한다는 의사를 가지고 행위하여야 하지만, 의무를 선택하는 내심의 동기는 문제되지 않는다.
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O ; 주관적 정당화요소에 해당한다.
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긴급피난행위는 작위이지만, 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위이든 부작위이든 문제되지 않는다.
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X ; 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위에 의하여 이루어진다. 다른 선택하지 않은 행위에 대한 부작위가 '의무의 충돌'로서 문제된다. 즉, 의무이행행위는 구성요건에 해당하지 않지만, 의무불이행행위는 구성요건에 해당하지만 의무의 충돌에 의하여 위법성조각이 될 수 있다.
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처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 벌하지 아니한다.
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X ; 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
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자구행위가 허용되기 위해서는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능해야 하는데, 여기서 법정절차는 법원의 재판절차를 의미하므로 경찰공무원 등에 의한 구제절차는 포함되지 않는다.
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X ; 법정절차는 각종의 권리보호제도 및 민사집행법상의 가압류·가처분 등의 보전절차는 물론 경찰등 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미한다.
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길에서 우연히 만난 아내의 채무자를 붙잡아 집으로 데려온 행위는 자구행위에 해당한다.
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X ; 자구행위는 원칙적으로 자기의 청구권을 보전하기 위해서만 허용된다. 타인의 청구권을 보전하기 위한 자구행위는 그 청구권자의 위임이 없는 한 허용되지 않는다.
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가옥명도청구나 토지반환청구, 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 허용되지 않는다.
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O ; 법정절차에 의한 청구권보전이 가능하기 때문이다.
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자구행위는 법정절차에 의한 청구권의 보전불능뿐만 아니라 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 긴급상황까지 요구하는데, 자구행위는 청구권의 보전수단에 그쳐야 하는 것이 원칙이다.
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O ;
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자구행위로서 위법성이 조각되기 위해서는 1)법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 긴급사정 이외에, 2)즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 긴급사정까지 존재해야 한다(이중의 긴급성).
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O ;
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형법은 살인, 낙태, 방화, 상해에 대해서 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정을 두고 있다.
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X ; 승낙살인죄, 동의낙태죄, 타인소유일반건조물방화죄에 대한 자기소유일반건조물방화죄가 있지만, 상해의 경우에는 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정이 없다.
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단순한 방치, 수동적 인내는 양해가 아니다.
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O ; 법익을 임의로 처분할 수 있는 자의 양해가 있어야 하고, 적어도 자연적 의사능력이 있는 자의 양해라야 한다.
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기망이 있을 경우에는 유효한 승낙 및 유효한 양해가 되지 않는다.
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X ; 승낙(위법성조각)은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 따라서 기망·착오·강제 등 하자있는 의사표시로서 행해진 승낙은 효력이 없다(의사가 설명을 충분히 하지 않은 수술). 그러나 양해(구성요건해당성조각)가 순수하게 사실적 성격을 가질 경우에는 그 양해에 하자가 있을지라도 유효하다(밍크 45마리 절도). 양해는 구성요건해당성 배제 사유, 승낙은 위법성조각 사유.
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양해란 피해자의 동의가 범죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다. 양해의 대상이 되는 범죄는 각칙상 개인의 자유·재산·사생활의 평온을 해하는 죄이다(강간죄, 절도죄, 주거침입죄). 그러나 개인적 법익을 침해하는 범죄가 아닌 경우에도 인정되는 경우가 있다(문서위조죄).
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O ;
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피해자의 승낙이란 법익의 주체가 타인에게 자기의 법익을 침해할 것을 허용한 경우 일정한 요건 하에서 구성요건해당적 행위의 위법성만 조각시키는 경우를 말한다.
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O ;
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피해자의 승낙은 과실범의 경우에 위법성조각사유가 되지 않는다.
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X ; 술취한 운전자인 줄 알고 동승한 자는 운전과실에 의한 상해를 승낙한 것이다.
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승낙이 있는 것으로 오인한 자의 행위는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당하고, 승낙이 없는 것으로 오인한 자의 행위는 주관적 정당화요소를 결한 경우의 문제가 된다.
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O ;
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甲이 교통사고를 가장한 보험사기를 공모한 乙의 승낙 하에 乙을 상해한 경우라도 상해죄가 성립한다.
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O ;
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피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하여 甲이 그를 살해한 경우 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제된다.
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X ; 촉탁·승낙살인죄가 성립한다.
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명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 또는 법률의 착오가 문제될 뿐이기 때문에 위법성 그 자체는 조각될 여지가 없다.
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X ; 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.
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친지의 집을 방문하여 응접실에서 기다리던 중 마치 탁자 위에 놓인 담배를 허락없이 피운 경우 추정적 승낙을 인정할 수 있다.
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O ; 피해자와의 특별한 친분관계나 피해법익의 경미성 때문에 피해자의 승낙이 추정된다.
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사문서변조죄와 관련하여 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에는 사문서변조죄가 성립하지 아니한다.
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O ;
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불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위는 형법 제20조의 정당행위로 인정될 수 없다.
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X ; 1)보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것이거나 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 고적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 2)언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며, 3)목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 4)언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다.
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피해자의 승낙은 법률에 '특별한 규정이 없는 경우'에 한하여 벌하지 아니한다.
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O ; 따라서 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 벌할 수 있다(촉탁·승낙살인죄).
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