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행정의 새로운 실효성 확보수단 – 거(不서재간,X건,요청?,공평부비,사공) 위(不간,여알,일X개<공윤,국세>,사비권구,헌법일조) 가 과(하병,태특,일X개,본변) 관

“새로운 거위가 가(과)관이다~”

Ⅰ. 서설

강제집행이나 즉시강제 등 전통적인 행정의 의무이행 확보수단은 한계를 나타내고 있어, 이를 보완하기 위한 새로운 수단이 등장하였다.

Ⅱ. 공급거부

1. 의의 - 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화(ex. 전기나 수도 등)의 공급을 거부하는 행정작용이며, 간접적 의무이행 확보수단이다. <불서재간>

2. 법적근거 - 침익적 행정작용이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거를 요한다.
일반법은 없으며, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.

3. 법적성질 – 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치에 대해 처분성을 인정한바 있다. 다만 공급거부요청에 대해서는 처분에 해당한다는 견해, 처분에 준하는 행정작용이라는 견해, 행정지도에 불과하여 처분에 해당하지 않는다는 견해가 대립한다. 판례는 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위 등에 대해 권고적 성격으로 보아 처분성을 부정하였다. 공급거부요청은 내부적인 사실행위에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. <요청? 처준지>

4. 한계 - 당해 공급거부의 근거법상 요건에 위반되지 않아야 하며, 행정법의 일반원칙상 비례의 원칙, 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등에 위반되지 않아야 한다. 고도의 공익성이 있는 경우 공역무계속성의 원칙(최소한의 행정서비스는 중단 없이 계속 제공되어야 한다는 원칙)도 고려 <공평부비>

5. 구제수단

(1) 급부관계가 사법관계인 경우(전기나 전화 등) - 민사소송에 의하여 주장

(2) 급부관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상

1) 항고쟁송 - 위법한 공급거부에 대해 행정쟁송 제기 가능

2) 손해배상청구 - 위법한 공급거부에 따른 재산상 손해에 대해 국가배상 청구 가능

Ⅲ. 법위반사실 공표(행정상 공표)

1. 의의 - 행정법상 의무위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개함으로써 명예·신용의 침해를 위협하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단

2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여

3. 법적 근거 - 비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자윤리법 등이 있다.

4. 법적성질 – 그 자체로는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하므로 사실행위에 불과하다는 견해, 단순 정보제공적 공표는 비권력적 사실행위, 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 대립한다. 개별·구체적으로 검토하는 것이 타당하다. <사비권구>

5. 한계 – 헌법상 한계(개인의 사생활 비밀과 자유 등 헌법상 기본권을 최대한 보호하여야 하므로 공공의 이익 큰 불가피한 경우에만 허용), 법규상 한계(법률유보원칙, 법률우위원칙), 행정법 일반원칙을 준수, 위법성 조각사유에 대해 사인의 행위보다 훨씬 더 엄격한 기준을 요구한다. <헌법일조>

6. 구제 - 권력적 사실행위로 볼 수 있는 경우 처분성을 긍정할 수 있고, 이미 공표가 행해진 경우 소익부정설, 원상회복을 위한 소익긍정설이 대립하나 소익긍정설이 타당하여 행정쟁송 가능, 국가배상(위법한 공표-손해), 결과제거청구(위법한 공표-위법한 결과 존재), 민법764조에 근거한 정정공고 청구 가능, 공무원은 명예훼손 등 형사책임 가진다. <행손결민형>

Ⅳ. 금전상 제재

1. 가산금 – 조세납부의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 납부기한 또는 납부기한 경과 후 일정기한까지 조세를 납부하지 아니한 때 고지한 세액에 가산하여 징수하는 금액. 가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분에 따라 (강제)징수한다.

2. 과징금 (처분)

(1) 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재

(2) 구별 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별(권리구제에 대해서도 과징금은 취소소송, 과태료는 당사자 이의제기있는 경우 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의함)

(3) 법적근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법으로 행정기본법 제28조가 있으며,  개별법에도 규정 (본래적 과징금은 청소년보호법 등에, 변형된 과징금은 관광진흥법 등에 규정)

(4) 법적성질 – 급부하명이므로 처분성 인정되며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>

(5) 종류 - 부당이득을 환수하는 성격을 갖는 본래적 과징금과 공익사업자의 행정법상 의무위반에 대해 영업정지 처분에 갈음하는 변형된 과징금이 있다.

(6) 권리구제 – 행정쟁송(행정심판, 행정소송), 국가배상, 법률상 원인없이 징수된 경우 결과제거청구권(부당이득반환청구권).

Ⅴ. 관허사업의 제한

1. 의의 – 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해 각종 인·허가를 거부·취소하거나 사업을 정지하는 것을 말한다.

2. 근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법에 근거
(건축법, 국세징수법 등)

3. 법적성질 – 관허사업 제한은 처분성 인정되나, 요청행위는 행정지도로서 처분성 인정되지 않는다.

4. 종류 - ①위반사항과 관련이 있는 사업에 대한 제한인 관련 관허사업의 제한(건축법 79조), ②직접 관련이 없는 사업 일반에 관한 일반적 관허사업의 제한(국세징수법 7조)

5. 한계 – 의무자의 의무위반사항과 제한되는 사업과의 실질적 관련성이 없는 경우 의무위반자의 생업을 위협하게 되므로, 부당결부금지의 원칙과 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

6. 권리구제 – 처분성이 인정되어 행정쟁송제기가 가능하다. 국가배상청구도 가능하다.

Ⅵ. 결어

새로운 의무이행 확보수단은 현대사회에서 매우 실효성 있는 강제수단이기는 하지만, 국민의 기본권을 침해할 우려가 있으므로 법률 및 행정법의 일반원칙을 준수하는 등 신중하게 행해져야 한다.

행정질서벌의 특수성 - 목 성 특(형총,고공인책) 과절(통 기10 부5 이60,14,결심고집 징) 병(형질,징질) 구(법행) / 귀 화

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정상 질서에 장해를 야기할 우려가 있는 의무위반, 의무태만에 과태료를 부과하는 행정벌

2. 구별 – 형법상의 형벌을 가하는 행정형벌과 구별되고, 의무이행을 강제하기 위해 가하는 집행벌(이행강제금)과 구별된다.

3. 근거 - 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 필요하다. 일반법으로 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다. 지자체는 조례를 위반한 행위에 대해 1천만 원 이하의 과태료 부과할 수 있다.

Ⅱ. 특수성 <형총.고공인책>

종래 과태료 부과에 고의·과실 등을 요하지 않는다고 보았으나, 질서위반행위규제법에서 고의·과실, 공범, 위법성 인식, 책임능력 등에 있어 형법총칙과 동일한 내용을 규정

Ⅲ. 과벌절차 <통기부이징>

1. 사전통지 및 의견제출기회부여(10日) - 미리 당사자에게 대통령령이 정하는 사항(성명, 주소, 원인사실, 과태료금액, 적용법령, 행정청 등)을 통지하고, 10일이상의 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.

2. 과태료의 부과(5年) – 행정청은 의견제출절차를 마친 후에 서면(당사자 동의시 전자문서 포함)으로 명시하여 과태료를 부과하는데, 당사자가 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하고자 하는 경우 과태료를 감경할 수 있다. 시효·제척 기간은 5년이다. (제척 - 질서위반행위가 종료된 날로부터 5년을 경과한 경우에는 부과불가 / 시효 – 과태료처분이나 재판 확정 후 5년간 징수·집행하지 아니하면 시효로 인해 소멸)
14세미만, 심신장애로 판단능력 없는자에게는 부과하지 않는다. (심신장애로 판단능력 미약자는 감경)
당사자는 대통령령으로 정하는 과태료납부대행기관을 통해 신용카드, 직불카드로 낼 수 있다.

3. 이의제기(60日) 및 법원에의 통보(14日)

(1) 이의제기 - 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이 경우 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다. 이의제기를 받은 행정청은 14일 이내에 의견 및 증명서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 한다.

(2) 법원의 과태료 재판 <결심고집>

1) 과태료 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다.

2) 법원은 결정에 앞서 심문기일을 열어 당사자의 진술을 듣고, 검사의 의견을 구하여야 한다. 법원은 행정청의 참여가 필요하다고 인정하는 때에는 행정청으로 하여금 출석하여 의견을 진술하게 할 수 있다. 일정 요건 충족 시 약식재판을 할 수 있다.

3) 과태료재판은 당사자와 검사에게 고지함으로써 효력이 생긴다. 당사자와 검사는 즉시항고(불복)할 수 있고, 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.

4) 과태료 재판의 집행 - 검사의 명령으로, 민사집행법에 따라 집행한다. 그 결과를 해당 행정청에 통보하여야 한다.

4. 가산금 징수 및 체납처분 – 당사자의 과태료 체납시 ①가산금과 중가산금 부과(가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 (강제)징수), ②관허사업을 제한 등 가능

※ 과태료 징수유예사유(1년 범위 분할 납부, 연기 可) : <수차(의한자)장 부재 1치 생업>

Ⅳ. 병과가능성 <형징>

1. 행정형벌과 행정질서벌 - 양자는 목적이나 성질을 달리하므로 병과하더라도 일사부재리의 원칙에 반하지 않는다는 긍정설과(판례), 동일한 위반행위에 대한 행정벌로서 실질적으로 이중처벌의 소지가 있다고 보는 부정설(다수설)이 대립한다. 판례는 “과태료 처분 후 형사처분 가능”하다고 판시

2. 징계벌과 행정질서벌 - 양자는 모두 불이익 처분이지만 그 목적이나 성질이 다르므로 병과 가능하다는 것이 통설, 판례의 입장이다.

Ⅴ. 권리구제

(1) 행정청이 부과하는 경우: 과태료부과행위는 행정행위의 성질, 행정절차법, 질서위반행위규제법에 따르면 이의제기된 경우 과태료부과처분은 효력을 상실하고, 관할법원이 과태료 정함

(2) 법원의 재판에 의해 부과하는 경우: 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가지며 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있다.

Ⅶ. 과태료의 귀속

1. 원칙 - 국가가 부과·징수한 과태료는 국고 / 지자체가 부과·징수한 과태료는 지자체에 귀속

2. 예외 - 지방자치단체가 부과하였으나 이의제기가 있어 법원이 부과ㆍ징수한 과태료는 국고에 귀속한다.

Ⅶ. 행정형벌의 행정질서벌화 

전과자 양산을 방지하기 위해 (비교적 경미한 행정법규위반에 대하여 단기자유형이나 벌금형을 과태료로 전환하는) 행정형벌의 질서벌화가 이루어지고 있다.

Ⅷ. 결어

국민의 권익침해를 막고 행정편의를 도모하기 위한 행정형벌의 행정질서벌화 추세에 따라 과태료 과잉현상에 대한 책임확보와 구제책 마련 필요

행정형벌과 행정질서벌의 비교 – 벌(과위통벌,징집,형질) 비(목성특과절병구) 형(형법공경과) 질(형과구) 化

Ⅰ. 서설

1. 행정벌의 의의 – 행정법상 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 일반통치권에 근거하여 가하는 처벌

2. 구별개념 – 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 장래 의무이행확보가 목적인 집행벌(이행강제금)과 구별
일반통치권에 근거한다는 점에서 특별권력관계에 근거하는 ‘징계벌’과 구별

3. 종류 – ①행정형벌(형법상 형벌 부과), ②행정질서벌(과태료 부과)

4. 근거 - ①행정형벌의 일반법은 없으며 개별법상 규정이 존재한다. ②행정질서벌의 일반법은 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다.

Ⅱ. 양자의 비교 <목성특과절병구>

Ⅲ. 행정형벌의 특수성 <형법공경과>

1. 형법총칙의 적용 - 원칙적으로 형법총칙이 적용되어 책임주의에 따라 고의가 있어야 처벌가능하고 과실은 예외적으로 처벌된다. 다만 행정법규에 특별한 규정이 있는 경우 형법총칙 적용이 배제

2. 법인책임 - 형사범에서는 법인의 책임능력을 부정하지만, 행정법규는 양벌규정을 두는 것이 일반적

3. 공범․경합범․누범․작량감경 규정 : 행정법규는 형법상의 가중·감경조항을 배제하는 경우가 많다.

4. 과벌절차 <형통즉>

(1)원칙: 형사소송법의 절차를 따른다.

(2)예외: 특별절차로 통고처분과 즉결심판이 있다.

①통고처분: 조세범, 교통사범 등에 대하여 범증이 충분할 때는 형사절차 대신 범칙금의 납부를 명함. 당사자가 법정기간 내에 통고된 내용 미이행시, 형사절차에 의한다. 통고처분은 준사법적 행정행위, 행정제재금, 형사소송절차의 성격 <준행형>, 처분 X (통설·판례)

②즉결심판: 경미범죄(20만원 이하 벌금,구류,과료)에 대하여 경찰서장의 청구에 의해 판사가 벌금 등을 과하는 절차로 이에 불복하는 자는 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음. 정식재판과 같은 효력

Ⅳ. 행정질서벌의 특수성 <형과구>

1. 형법총칙의 적용 - 과거 행정질서벌은 원칙적으로 형법총칙이 적용되지 않고, 고의·과실 여부를 따지지 않았으나, 최근 제정된 질서위반행위규제법은 과태료 부과에도 고의·과실을 요구하고 있고, 공범과 신분, 죄수, 위법성의 인식. 책임능력 등에 있어 형법총칙에 상응하는 규정을 두고 있다.

2. 과벌절차 <통기부이징>

(1) 사전통지 및 의견제출기회부여(10日) - 미리 당사자에게 대통령령이 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.

(2) 과태료의 부과(5年) – 행정청은 의견제출절차를 마친 후에 서면으로 명시하여 과태료를 부과하는데, 당사자가 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하고자 하는 경우 과태료를 감경할 수 있다. 시효·제척 기간은 5년이다. (제척 - 질서위반행위가 종료된 날로부터 5년을 경과한 경우에는 부과불가 / 시효 – 과태료처분이나 재판 확정 후 5년간 징수·집행하지 아니하면 시효로 인해 소멸)

(3) 이의제기(60日) 및 법원에의 통보(14日) – 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기 가능하고, 이 경우 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다. 이의제기를 받은 행정청은 14일 이내에 의견 및 증명서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 한다.

(4) 가산금 징수 및 체납처분 – 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 가산금을 징수한다. 당사자가 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 (강제)징수한다.

3. 권리구제

(1) 행정청이 부과하는 경우: 과태료부과행위는 행정행위의 성질을 가진다. 행정절차법, 질서위반행위규제법에 따르면 이의제기된 경우 과태료부과처분은 효력을 상실하고, 관할법원이 과태료 정함

(2) 법원의 재판에 의해 부과하는 경우: 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가진다. 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있다.

Ⅴ. 행정형벌의 행정질서벌화

무분별한 전과자 양산을 방지코자 행정형벌을 행정질서벌로 전환 추세

즉시강제의 법적 성질과 한계 – 즉(미성,권,사법) 근(일x직,개<소식>) 종(인물가) 요(장미성개) 한(실<급소비보>-절<영?>) 구

 “즉시강제하면 성근종 형님! 요기와서 한번 구경해”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 목전에 급박한 행정상의 장해에 대해 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우 행정기관이 직접 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 행정작용 <미성>

2. 법적성질 – 사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법>

Ⅱ. 법적 근거 <일(x,직)-개(소식)>

즉시강제는 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제30조 제1항 제5호, 제33조에서 규정하고 있으며, 경찰상 즉시강제의 일반법으로는 경찰관직무집행법이 있고 개별법으로 소방기본법, 식품위생법 등이 있다.

Ⅲ. 수단(종류) <인(보무)-물(임장)-가(위음)>

1. 대인적 수단 - 사람의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태 실현(경찰관 직무집행법상 보호조치 및 무기의 사용 등)

2. 대물적 수단 – 물건에 실력을 가하여 ~ (경직법상 무기 등의 임시영치, 도교법상 교통장애물 제거)

3. 대가택적 수단 – 소유자 또는 관리자의 의사에 불구하고 타인의 가택, 영업소 등에 출입 또는 수색
(경직법상 위험방지를 위한 출입, 식품위생법상 음식물저장품의 검사)

Ⅳ. 요건 <장미성개>

①행정상 장해가 존재, 목전에 급박하여 (구체적 위험성+사회통념상 위험발생의 확실성,현재성) ②미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, ➂성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 것이 요구되며, 구체적인 요건은 각 개별법에서 규정한다.

Ⅳ. 한계

1. 실체법적 한계<급소비보>- 엄격한 법적근거 요하고, 위해가 현존하거나 발생가능성이 확실하고(급박성), 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이어야 하며(소극성), 목적달성에 적합하고 최소침해를 가져오는 수단을 선택, 침해와 공익의 비례관계가 유지되어야 하며(비례성), 다른 수단으로는 목적을 달성 할 수 없거나 시간적 여유가 없어야 한다(보충성)

2. 절차법적 한계(영장주의)

(1) 문제점 - 즉시강제에도 영장주의가 적용되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 영장불요설 - 영장제도는 형사사법권의 남용을 방지하기 위한 제도로 적용 안 됨

2) 영장필요설 - 영장제도의 취지인 기본권 보장을 위해 적용되어야 한다는 견해

3) 절충설 - 적용하는 것이 원칙이만, 긴급한 필요 등의 경우 적용되지 않는다

(3) 판례 - 원칙적으로 적용되지만, 이를 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에 형사절차와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 기본권 보장과 급박한 행정 목적달성을 조화하는 절충설이 타당

Ⅴ. 권리구제 <행손실결징>

1. 적법한 즉시강제에 대한 구제

경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

2. 위법한 즉시강제에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 사실행위로 처분성이 인정되나, 매우 긴박한 경우 행해지고 완료되는 특성상 협의의 소의 이익이 없는 경우가 많다. 단 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정 가능

(2) 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

(3) 결과제거청구 - 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

(4) 징계 및 형사책임 - 위법한 즉시강제에 대한 정당방위가 인정, 공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄의 책임

Ⅵ. 결어

즉시강제에 대한 신중한 적용과 권리구제 방안에 대한 다양한 논의가 필요하다.

※ 사례문항 예시 ‘시위진압의 법적성질, 시위진압의 적법성 검토, 감염병환자의 강제격리 입원행위, 사행기구 수거조치, 강제력으로 시건장치 해제, 살수차 사용, 강제진입, 가스차 사용 등’

이행강제금(집행벌) – 이강(비대부不,간큰실반,대?,과일직) 근(일x건80농) 성(하면재병승x) 요 효 구(개하처행) 류(형x현x)

 “이행강제금을 근성 좋게 요리효리(요리조리) 피하면 구류시킨다”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 이행강제금이란 행정법상 의무 중 특히 비대체적 작위의무(불법건축된 초고층건물 철거) 또는 부작위의무의 불이행시 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 장래 의무이행을 간접적으로 확보하기 위한 행정상 강제집행수단. 집행벌이라고도 한다. <비대부不>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 적용범위 – 변화하는 행정환경에 적합한 제도로서 의미. 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 대집행이 아닌 이행강제금이 가능한지에 대해, 헌법재판소는 행정청이 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 양자를 선택적으로 활용가능하다고 판시하였다. <대?>

4. 구별개념 – 장래의 의무이행 강제를 목적으로 한다는 점에서 과거의무위반에 대한 행정벌과 구별, 예외적으로 인정되므로 일반적으로 인정되는 대집행, 강제징수와 구별, 간접적 의무이행확보수단이라는 점에서 직접적 의무이행확보수단인 대집행, 직접강제와 구별된다. <과일직>

Ⅱ. 법적 근거

이행강제금도 행정상 강제집행의 수단으로서 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법으로는 건축법(80조), 농지법, 주차장법 등에서 극히 한정적으로 인정되고 있다.

(건축법 제80조 - 건축법위반의 건축물에 대한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.)

Ⅲ. 법적 성질 <하면재병승x>

이행강제금은 금전급부의무를 부과하는 하명으로서 행정행위이므로 처분성이 인정된다.
행정벌과의 차이점: 집행벌은 의무이행이 되는 경우 원칙적으로 납부가 면제되나, 행정벌은 현재의 의무위반에 대한 제재라는 점에서 면제되지 않는다. 또한 집행벌은 의무이행이 있기까지 반복부과 가능하나(일사부재리 X), 행정벌은 불가능하다.
집행벌은 행정벌과 그 목적이나 성질이 다르므로 병과가 허용된다. 판례는 이행강제금 납부의무는 승계될 수 없는 일신전속적인 것이므로 이미 사망한 사람에게 부과한 경우 당연 무효이고, 이의제기에 의하여 재판절차가 개시된 이후 사망한 경우 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료된다고 판시하였다.

Ⅳ. 적법요건

1. 주체 – 정당한 권한을 가진 행정기관이 권한 범위 내에서 행해야 한다.

2. 절차, 형식 – 이행강제금 부과는 행정행위이므로 행정절차법이 적용되나 개별법이 우선한다.
이행강제금을 부과하기 전에 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

3. 내용 – ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

Ⅴ. 효과

위법한 이행강제금 부과는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소 사유이다.

Ⅵ. 이행강제금에 대한 권리구제 <개하처행>

1. 직권취소 - 이행강제금 부과에 하자가 있다면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.

2. 행정쟁송 - 개별법률이 정하는 바에 따라 다툴 수 있고, 개별규정이 존재하지 않는 경우에도 하명으로서 처분성이 있으므로 위법한 이행강제금에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다.

3. 국가배상청구

Ⅶ. 대체강제구류

이행강제금 납부의무자가 이행강제금을 납부하지 아니하여 강제징수의 효과가 없을 경우 한계를 갖는다. 이행강제금제도를 대체하여 일정기간 구금을 하는 제도를 대체강제구류제도라고 한다. 형벌이 아니고 의무이행을 위한 강제수단일 뿐이므로 형법 규정이 적용될 수 없다. 현행법상 도입되고 있지 않다.

Ⅷ. 결어

현재 이행강제금은 건축행정 등에 국한되어 있으나, 도입의 확대를 고려할 필요가 있다.

직접강제 – 직강(不직강,간큰실반,불모,권사처) 근(기30,도출공식) 내(수퇴폐직도) 한(보비/적영?) 구(행손실결헌기)

“직접강제를 근내(끝내) 한구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정법상 의무의 불이행에 대하여 행정청이 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상 강제집행 수단이다. <불직강>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별개념 - 의무의 불이행을 전제로 하는 직접강제와 전제로 하지 않는 즉시강제는 구별되고, 모든 행정상 의무의 불이행에 대한 직접강제와 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행은 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

Ⅱ. 법적근거

   침익적 작용이므로 법률유보원칙상 반드시 법적근거가 필요하다. 행정기본법 제30조 제1항 제3호, 제32조에서 규정하며, 개별법으로는 도로교통법(위험방지조치), 출입국관리법, 공중위생관리법, 식품위생법(폐쇄조치) 등 개별법에서 규정 <기30, 도출공식>

Ⅲ. 내용

강제수용, 강제퇴거, 영업소의 폐쇄조치, 경찰관직무집행법상 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 명하였으나 불응하는 경우 경찰관 스스로 그 조치를 하는 것, 도로교통법상 자동차운전금지명령의 집행을 위한 조치 등 <수퇴폐직도>

Ⅳ. 한계 <보비/적영?>

1. 실체법적 한계 : 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다.

(1) 보충성 – 행정상 강제집행 중 국민의 기본권을 가장 크게 제약하기 때문에 다른 수단으로 의무이행상태 확보할 수 없을 때 최후의 수단으로 이용

(2) 비례의 원칙 – 행정법의 일반원칙 중 가장 중요하며, 적합성·필요성·상당성 원칙을 단계적 구조로 가진다.

2. 절차법적 한계

(1) 적법절차의 원칙 - 개별법상 절차규정을 준수, 그 외 사항은 행정절차법이 적용될 수 있다.

(2) 영장주의 적용여부 (※ 즉시강제 논리와 동일)

가. 문제의 소재 - 특히 주거의 자유, 신체의 자유에 대한 제한을 수반하는 경우 영장주의?

나. 학설 - 불요설(헌법 영장제도는 연혁상 형사절차에만 적용), 필요설(공권력 행사, 기본권 보장), 절충설(원칙적으로 적용 긴급한 필요 등 합리적 이유있는 경우 예외 인정)

다. 판례 – 원칙적으로 사전영장이 필요하지만, 목전의 급박한 장애를 제거하기 위하여 미리 영장을 받부받을 여유가 없는 경우 예외 인정(절충설)

라. 검토 – 국민의 기본권보장과 행정의 합목적성의 조화를 위해 절충설 타당

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다. 다만 통상 신속하게 종료되므로, 협의의 소익이 없어 각하될 가능성이 많으므로, 소제기와 동시에 집행정지신청을 적극적으로 활용하여야 할 것이다. (민사집행법상 가처분은 부정된다, 통설·판례)

2. 손해배상 – 위법한 직접강제로 인한 손해는 국가배상법상 국가배상 청구. 직접강제 자체는 적법하지만 그 집행이 위법한 경우에도 그로 인한 손해에 대해 국가배상 청구 가능

3. 손실보상 – 적법한 직접강제로 인하여 특별한 희생을 받은 국민은 손실보상 청구 가능

4. 결과제거청구권 - 위법한 직접강제로 법률상 이익 침해가 계속되는 경우 청구권 행사 가능, 다수설은 이를 공권으로 보아 공법상 당사자소송 제기, 판례는 사권으로 보아 민사소송 제기

5. 헌법소원 – 위법한 직접강제로 기본권을 침해당한 자는 헌법소원 가능

6. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등, 위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위로 위법성이 조각되어 공무집행방해죄가 성립X

Ⅶ. 결어 – 직접강제는 가장 침익적인 강제집행 수단이므로 적용에 신중을 기해야 한다.

※ 사례문항 예시 ‘영업장 폐쇄조치는 위법한가?’등 묻는 경우, “의의, 근거, 한계”를 설시

행정상 강제징수 – 강징(급재실동,간큰실반) 근(국징,준) 절(독<통적중>압충) 하 구(이심<사판>소)

“강제징수를 근절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정상 강제징수란 국민이 행정주체에 대하여 부담하고 있는 금전급부의무를 이행하지 아니한 경우, 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상 강제집행수단 <급재실동>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요<간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설).

Ⅱ. 법적 근거 <국징,준>

  국민의 재산권에 대한 제한을 수반하는 강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 법적근거로는 행정기본법 제30조 제1항 제4호, 국세징수법(국세납부 불이행)이 있고, 다른 공법상의 작위,부작위,수인 의무의 이행을 촉구하는 금전급부의무(이행강제금)의 불이행에 대하여 강제수단으로도 활용가능하며, 통상 국세징수법상의 강제징수 규정을 준용하고 있다.

Ⅲ. 강제징수의 절차 <독압매충>

1. 독촉 – 독촉이란 납세의무자에게 납세의무의 이행을 최고하고 최고기한까지 납부하지 아니할 때에는 체납처분을 하겠다는 것을 예고하는 통지행위를 말한다. 독촉은 이후에 행하여지는 압류의 적법요건이 되며 최고기간 동안 조세채권의 소멸시효를 중단하는 법적효과를 갖는다. <통적중>

2. 압류 – 체납된 국세의 징수를 실현하기 위하여 세무서장이 체납자의 재산을 보전하는 강제행위이다.

3. 압류재산의 매각 – 압류재산을 매각하여 금전으로 환가하는 절차이다. 원칙적으로 공매에 의하여야 한다.

4. 충당(청산) - 충당은 체납처분의 집행으로 수령한 금전을 체납국세 등에 배분한다. 만약 잔액이 있는 때에는 체납자에게 지급하여야 한다.

※ ①독촉, ②체납처분(압류,매각,충당) / ①독촉, ②체납처분, ③결손처분 / ①독촉, ②체납처분, ③체납처분의 중지, ④결손처분

Ⅳ. 하자의 승계

강제징수 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정(判)

Ⅴ. 권리구제 (행정상 강제징수에 대한 불복)

국세기본법에서 특별한 규정을 두고 있다. 즉 독촉, 압류, 압류해제거부 및 공매처분에 대하여는 이의신청을 제기할 수 있고, 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다. <이심(사판)소>

Ⅵ. 결어

행정상 강제징수는 국민의 재산권을 침해할 소지가 크다는 점에서 그에 대한 명확한 법적 근거를 두어야할 것이며, 사후 구제수단 또한 충분히 마려해두어야 할 것이다.

대집행 - 대(不대징,간큰실반,즉강,권사) 근(대건85) 요(행대다방) 절(계<요상문특,준반1>통<시책비,준략>실<증수처력>비) 하(동법효발목) 구

 “대근이 요절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 의무자가 대체적 작위의무를 불이행한 경우 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 대신 행하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단 <不대징>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 – 수인하명, 사실행위가 결합된 권력적 사실행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다.

5. 문제점 – 행정의 실효성 확보에 적절한 수단이나, 요건판단 및 절차가 어려워 구제방안이 문제된다.

Ⅱ. 법적근거

강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 일반법으로는 행정대집행법이 있고, 개별법으로는 건축법 85조 등이 있다.

Ⅲ. 요건 <행대다방>

1. 대집행의 주체 – 당해 행정청(처분청). 행정청으로부터 실행을 위임받은 제3자는 해당하지 않음

2. 대체적 작위의무의 불이행 - 공법상ㆍ대체적ㆍ작위의무이어야 한다. 사법상 의무, 명도ㆍ퇴거의무 등 비대체적 의무는 부정(判)되며, 부작위 의무라도 작위의무로 전환되는 경우는 가능 <공대작>

3. 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란할 것 - 침익적 성격이 강하므로 보충적으로 인정

4. 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것 - 근거법령의 취지 및 목적을 고려하여 개별적으로 판단

Ⅳ. 대집행의 절차 <계통실비> ↙계고 요건 + 대집행 요건도 검토 (∵ 충족여부가 계고요건에 포함)

1. 계고 … 사례 ‘계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’

(1) 의의 - 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(행정대집행법§3①)

(2) 법적성질 – 통설판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정. 다만 판례는 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성 긍정, 2차, 3차 계고는 대집행기한의 단순한 연기 통지에 불과 <준반1>

(3) 요건 <요상문특>

1) 대집행요건이 계고 시에 이미 충족되어 있을 것

2) 상당한 이행기간을 정할 것 – 사회통념상 의무이행에 소요되는 기간으로 미정 시 위법(판례)

3) 문서의 형식으로 할 것, 위반 시 당연 무효

4) 계고서 등에 의해 대집행 내용·범위가 구체적으로 특정 가능할 것

(4) 의무부과 행위(철거명령)와 계고처분을 한장의 문서로 할 수 있는지 여부

원칙적으로 계고는 의무부과 행위와 동시에 이뤄질 수 없으나, 요건 충족이 명백하고 긴급한 필요가 있는 경우(통설), 상당한 이행기간이 부여된 경우 허용가능(판례) <명긴/상>

… 사례 ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

2. 대집행영장에 의한 통지 <시책비,준략>

(1) 의의 - 계고를 받고도 지정된 기한까지 의무의 불이행시, 대집행영장에 의해 대집행 시기, 대집행책임자, 비용을 통지

(2) 법적 성질 - 통설ㆍ판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정

(3) 생략 - 규정이 있거나 급속을 요하는 경우(위험이 절박하여 통지 여유가 없을 때) 생략 가능

3. 대집행의 실행 <증수처력>

(1) 의의 - 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자에게 부과된 의무 이행. 집행책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야 한다. 의무자는 수인의무가 존재한다.

(2) 법적 성질 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정되어 항고소송의 대상

(3) 실력행사 - 부득이한 최소한의 실력행사는 허용된다는 견해가 다수설

4. 비용징수 - 납기일을 정해 의무자에게 문서로 비용 납부를 부과, 미납시 국세징수의 예에 의해 강제징수 가능하며, 처분성 인정

Ⅴ. 하자의 승계

대집행 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정하나, 의무를 부과하는 선행처분(철거명령)과 대집행은 별개의 절차로 승계 부정(判)

Ⅵ. 대집행에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 - 대집행의 각 절차는 각각 처분성이 인정되어 항고소송 가능, 다만 대집행 종료 후에는 대개 협의의 소익 부정되므로, 집행정지제도의 적극적 활용이 요구됨. 부수적 이익 등 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 행정쟁송 제기 가능.

2. 국가배상(위법-손해), 손실보상(적법-특별한 희생), 결과제거청구(위법-위법한 결과) 가능

Ⅵ. 결어

대집행은 강제집행수단으로 널리 활용되나, 관련 분쟁이 빈번하므로 입법적ㆍ제도적 보완 필요

※ 사레문항 예시 ‘대집행은 적법한가’, '계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’,  ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

실효성 확보수단 개관 – 직 간 새(거위가과관) 조

Ⅰ. 직접적 수단

상대방의 의무불이행을 전제로 하는지 여부에 따라 강제집행(의무불이행O)과 즉시강제로 구분된다.

기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

공통점 <실자권상> - 실력행사, 행정권의 자력집행, 권력적 사실행위, 경찰상 필요한 상태 실현

1. 강제집행 <대강직이> - 대집행, 강제징수, 직접강제, 이행강제금(집행벌)

2. 즉시강제

Ⅱ. 간접적 수단 (행정벌)

1. 행정형벌(벌금) <- 법원

2. 행정질서벌(과태료) <- 행정청

Ⅲ. 새로운 의무이행 확보수단 <거위가과관>

공급거부, 위반사실의 공표(행정상 명단공표), 가산금, 과징금, 관허사업의 제한 등

Ⅳ. 행정조사

※ 위 테마들에 대한 약술출제시 공통적으로 ‘법적근거’에 대하여 서술하여 줄 것

- 즉, ~는 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거가 있어야 한다. ~의 일반법으로는 ...법이 있고, 개별법으로는 ...법 등이 존재한다.

※ 위 테마들에 대한 약술출제시(돈 관련 제외) ‘권리구제’ 부분에서는 공통적으로 행정쟁송, 국가배상, 손실보상 외에 반드시 ‘공법상 결과제거청구권’에 대하여 언급하여 줄 것

- 즉, 위법한 ~로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다.

정보공개청구권과 불복방법 – 정보(사정공개,알참밀담) 근 내(다중공개진행영특) 청(이심소배) 3(전<비예>-후<이쟁집배>) 엄

 “정보공개는 근래(내)에 청이 3엄해서 힘듬”

Ⅰ. 서설

1. 의의- 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권 <사정공개>

2. 기능 - 국민의 알권리 보장ㆍ행정참여에 기여, 국가기밀침해ㆍ행정청의 부담증가 등이 문제 <알참밀담>

Ⅱ. 법적 근거

1. 헌법 - ①헌법 제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 헌법 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립, 판례는 알권리에 근거인정 <10행,21표,판알>

2. 법률 및 조례 – 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법) 및 정보공개조례

Ⅲ. 내용 <주내(공비부)절>

1. 주체: 정보공개청구권자(제5조)

(1) 모든 국민은 정보공개를 청구할 권리를 가진다.

(2) 국민 - 자연인 외에 법인, 법인격 없는 단체 및 대통령령으로 정하는 외국인

2. 공개 대상정보(제2조3호)

(1) 정보공개의 원칙 - 공공기관이 수집, 관리하고 있는 각종 정보로 공개가 원칙

(2) 공공기관 - 국가, 지자체, 정부투자기관 등 모든 국가기관 포함

(3) 정보 - 공공기관이 직무상 작성 취득 ·관리하는 문서, 도면 등에 기록된 사항

3. 비공개 대상정보(9조1항) <다중공개진행영특> - ① 다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ② 중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③ 공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④ 개인에 관한 정보, ⑤ 진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥ 행정결정과정에 있는 정보, ⑦ 영업상 비밀에 관한 정보, ⑧ 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등

4. 부분공개 대상정보 - 비공개대상정보와 공개가능부분이 혼합되어 있는 경우 두 부분을 분리할 수 있으면 비공개 대상정보에 해당하는 부분을 제외하고 공개

5. 정보공개절차

당해 정보를 보유 관리하는 공공기관에 서면, 구술로 청구, 해당 공공기관은 청구일로부터 10일 이내 결정해야 하며, 1회 한도 내 10일까지 연장 가능. 20일 이내 미결정시 비공개결정 간주

Ⅲ. 비공개결정에 대한 청구인의 불복 방법 <이심소배>

1. 이의신청 - 결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 <심단법> 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지

2. 행정심판 – 이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능

3. 행정소송 - 정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상 – 정당한 정보공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능

Ⅳ. 이해관계 있는 제3자의 불복방법

1. 정보공개 결정 전

(1) 비공개요청권 – 공개청구사실 통지(공공기관의무)받은 날로부터 3일 이내 비공개 요청가능

(2) 예방적 금지소송 – 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 판례는 부정설입장

2. 정보공개 결정 후 <이쟁집배>

(1) 이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 이내 문서로

(2) 행정쟁송 – 비공개요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등 확인심판, 취소쟁송 제기

(3) 집행정지 - 집행이 완료되면 소의 이익 없으므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직

※ 집행정지 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것, (요건) ① 집행정지의 대상인 처분 등의 존재 ② 적법한 본안소송의 계속 ③ 회복하기 어려운 손해발생의 우려 ④ 긴급한 필요의 존재 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ⑥ 승소가능성(본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것)

(4) 국가배상 – 정보공개법 위반한 공개에 대해 당해 정보의 주체는 국가배상청구 가능

Ⅴ. 공무원의 비밀엄수의무와의 관계

공무원 비밀엄수의무와 충돌되나, 판례는 정보공개법에 따른 공개는 비밀엄수의무의 적용 배제

Ⅵ. 결어

정보공개에 대한 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송이나 예방적부작위청구소송을 입법화함이 바람직하다.