[ccibomb@CRG]# _bykim

비밀침해죄와 업무상비밀누설죄는 미수범 처벌을 하지 않고, 예비·음모도 처벌하지 않는다.

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주거침입죄의 기수시기에 대한 전부침입설에 의하면 작은 창문에 얼굴만 들이민 경우, 주거침입죄의 미수가 성립한다.

X ; 전부침입설에 의할 경우, 신체의 전부가 주거 안으로 들어간다는 인식과 의사가 없으면 기수의 고의가 없는 것이므로 주거침입죄의 고의가 인정되지 않는다.

형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.

O ; 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 별개의 주거침입죄를 구성하지 않는다.

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퇴거불응죄의 법정형은 주거침입죄와 동일하다.

O ; 제319조 제2항; 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금

주거침입죄의 미수범은 처벌하지 않는다.

X ; 주거침입죄는 미수범 처벌규정을 두고 있다(제319조 제1항, 제322조)

甲이 야간에 乙의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이밀었을 때 마침 잠에서 깨어난 A가 이를 발견하여 '불이야'하고 소리를 질렀다. 이에 놀란 甲은 그대로 도주하였다. 판례에 의할 경우 甲은 주거침입죄의 기수에 이르렀다.

O ; 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다.

퇴거불응죄와 같은 진정부작위범은 거동범의 성격을 가지지만, 형법상 진정부작위범의 미수범을 처벌하는 규정이 존재한다.

O ; 퇴거불응죄는 진정부작위범·거동범이지만, 형법상 미수범 처벌규정이 있다. 거동범(擧動犯)이란 결과의 발생을 요하지 아니하고 일정한 행위만 전개되면 이미 구성요건이 충족되는 범죄를 말한다. 형식범이라고도 불린다. 거동범의 경우 미수가 성립할 여지가 없으나 예외적으로 한국 형법은 퇴거불응죄,집합명령위반죄의 처벌범규정은 두고 있다.

부정하게 발급된 리프트탑승권 100장을 취득한 경우, 위조유가증권취득죄가 성립하고 장물취득죄는 성립하지 않는다.

X ; 판례는 리프트탑승권 발매기를 전산조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어간 행위는 탑승권 위조행위와 위조탑승권 절취행위가 결합된 것이므로, 위조탑승권의 장물성을 인정하였다. 위조유가증권취득죄라는 범죄는 없고, 장물취득죄는 인정된다.

형법상 점유의 상속은 인정되지 않는다.

O ; 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 '타인의 점유'와 관련해서는 적용의 여지가 없다. (민법상으로는 점유의 상속이 인정되나, 형법상으로는 인정되지 않는다.)

재물에 대한 지배의사는 점유의 전제조건이므로 이것이 없으면 처음부터 점유란 생각할 수 없고, 따라서 정신병자에게는 지배의사를 인정하기 곤란하다.

X ; 점유의사는 순수한 자연적·사실적인 처분의사를 의미하므로 법적 처분권·행위능력은 필요없다. 따라서 유아·정신병자에게도 점유의사가 인정된다. 한편 점유의사는 현실적 의사임을 요하지 않으며 잠재적 의사로도 충분하다. 따라서 숙면자·의식상실자에게도 점유가 인정되지만, 사자(死者)는 잠재적으로도 지배의사를 가질 수 없으므로 점유가 부정된다.

공동보관자 중의 1인인 처가 다른 보관자인 남편의 동의 없이 불법영득의 의사로 남편의 인장을 취거한 경우 절도죄를 구성한다.

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상점의 점원이나 가사도우미가 주인 몰래 주인 소유의 상품이나 물건을 가져간 경우에는 횡령죄가 성립한다.

X ; 하위자의 재물지배는 상위자의 수족으로서의 기계적 행동일 뿐이므로 상위자의 단독점유만 성립하여 하위자가 상품을 영득하면 절도죄가 성립한다(다수설).

상하주종 관계 판례: 철창상우산 / 철-철도승무원이 운송중인 화물 영득 / 창-창고수위 / 상-상점종업원 / 우-우편집배원 / 산-산지기

피고인이 보관계약에 의하여 보관중인 정부소유의 미곡 가마니에서 삭대를 사용하여 약간 량씩을 발취한 경우에, 피고인이 발취한 포장함 입내의 보관 중의 정부소유미의 점유는 정부에 있다 할 것이므로 이를 발취한 행위는 절도죄에 해당한다.

O ; 정부소유의 미곡 가마니 보관 중 발취는 절도죄(점유는 정부에 있음)

사자(死者) 명의의 예금청구서 1매를 작성한 후 은행직원에게 제출하여 예금을 인출한 행위는 (사문서위조죄와 동행사죄와 사기죄)의 (상상적 경합)이 성립한다.

X ; 실체적 경합이 성립한다. / 사문서위조, 동행사, 사기죄는 실경

같은 회사 동료 여직원의 자리에서 도장을 몰래 가져가 혼인신고서에 도장을 찍고 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.

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채권자가 소유자(채무자)에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 그 소유 물건의 점유를 침탈한 경우에는 절도죄의 불법영득의사가 부정된다.

X ; 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다. 채권자가 소유자(채무자)에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도 담보가치를 취득하기 위하여 그 물건의 점유를 침해한 이상 절도죄의 불법영득의사가 있다.

甲은 乙을 야산으로 유인한 후 골프채로 머리를 강타하여 살해한 뒤, 골프채와 범행 당시 입었던 옷 등을 소각한 행위는 증거인멸죄에 해당한다.

X ; 타인의 사건에 대한 증거가 아니므로 증거인멸죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

甲은 자신이 종업원으로 일하던 만화가게서 가게 주인인 乙이 자리를 비운 틈을 타서 乙 소유의 신용카드 1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50m 떨어진 현금자동지금기에서 위 신용카드를 이용하여 50만원을 현금서비스 받고, 다시 위 가게로 돌아와서 제 자리에 넣어두었다. 甲이 위 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받는 행위는 신용카드부정사용죄에 해당하고, 절도죄와는 실체적 경합관계에 있다.

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친족상도례에 관한 규정은 형법 제323조의 권리행사방해죄와 형법 제327조의 강제집행면탈죄에도 적용된다.

X ; 형법은 친족상도례를 권리행사방해죄에서 규정하고 이를 절도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄 및 장물죄에 준용하고 있는데, 강도죄, 손괴죄, 강제집행면탈죄는 친족상도례 규정을 준용하고 있지 않다. (재산죄 중 강중손계파는 친족상도례x)

사기죄와 공갈죄의 경우에는 재산의 피해자와 피기망자·피공갈자 모두에 대해 친족관계가 인정될 경우에 친족상도례 규정이 적용된다.

X ; 사기죄의 경우에 피기망자는 피해자가 아니므로 재산상의 피해자만 친족이면 친족상도례가 적용된다. 그러나 공갈죄의 경우에는 피공갈자도 피해자가 되므로 피공갈자와 소유자 쌍방과 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용된다.

장물죄를 범한 자와 본범 간에 형법 제328조 제2항의 신분관계가 있는 때에는 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

X ; 전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

친족관계에 있는 자에 대해 흉기를 휴대해서 공갈죄를 범한 경우에 대해서는 친족상도례가 적용된다.

O ; 특수공갈죄도 친족상도례가 적용된다.

묘는 이장하고 망부석만 30년 방치된 상태에서 임야의 관리인으로서 망부석을 사실상 점유하여 온 자가 이를 처분한 경우 절도죄가 성립하지 않는다.

O ; 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 절도죄로 의율할 수 없다.

변조된 게임프로그램을 게시·유포한 경우, 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.

X ; 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 게임서버에 접속하여야 비로소 게임회사에 대한 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.

업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다.

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다른 사람이 작성한 논문을 피고인 단독 혹은 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였지만, 당해 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진 요건을 월등히 충족하고 있었던 경우, 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다.

X ; 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 해할 위험성이 없었다고 단정할 수 없으므로, 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다.

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있어야 하는 것이므로 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위는 적법하여야 한다.

X ; 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.

특정회사가 제공하는 게임사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리 과정하에서 적발해 내기 어려운 사설 프로그램을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해준 경우, 업무방해죄가 성립한다.

O ; 이는 구 정통망법에서 정한 '악성프로그램'이나 형법 제314조 제2항에 정한 '부정한 명령의 입력'에 해당하지는 않지만, 회사의 정상적인 게임사이트 운영 업무를 방해한 것이므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다.

회사를 양도한 자가 회사채무자로부터 외상대금을 받아간 행위는 업무방해죄가 성립한다.

X ; 채무자는 채권자로부터 채권의 양도통지를 받지 않은 이상 채무금은 원래의 채권자에게 반환할 의무가 있는 것이므로, 유효한 변제가 되는 것이다. 따라서 위계로 피해자의 회사의 경영업무를 방해한 것이라고 보여지지 아니한다.

업무방해죄에 있어 업무를 '방해한다' 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것을 의미하고, 널리 업무의 경영을 저해하는 것을 포함하지는 않는다.

X ; 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다.

형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서의 '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형적인 세력만을 의미하므로 무형적인 정치적 지위와 권세에 의한 압박은 이에 포함되지 아니한다.

X ; 유형적인든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위에 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 의미하는 것이다.

주식회사의 임원 甲이 실질적 1인 주주의 양해 하에 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 사용한 경우 甲에게는 업무상배임죄가 성립한다.

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전송중인 데이터도 컴퓨터 등 업무방해죄의 전자기록 등 특수매체기록에 포함되고, 전산실의 서버컴퓨터 일부를 손괴하여 수리에 1주일 이상 걸리게 하여 업무를 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립한다.

X ; 전자기록 등 특수매체기록은 어느정도 영속성이 있어야 하므로 통신중 또는 중앙처리장치(cpu)에 의하여 처리중인 데이터는 본죄의 객체가 아니다. ※ 비교 : 램(RAM)은 사전자기록위작변작죄의 특수매체기록에 해당한다o

네이버에 접속하는 데 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 광고가 대체 또는 삽입되는 형태의 업링크솔루션은, 정보처리장치의 작동에 직접·간접으로 영향을 주어 그 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 있어 컴퓨터등장애업무방해죄에 해당한다.

X ; 컴퓨터등장애업무방해죄로 의율할 수 없다.

포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다.

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특수매체기록'을 구성요건요소로 하는 범죄는 '컴퓨터장애업무방해죄, 비밀침해죄, 권리행사방해죄, 재물손괴죄, 공무상비밀침해죄, 공용서류등무효죄, 공전자기록위작·변작죄, 공정증서원본등의부실기재죄'가 있다.

O ; 권원업무손비기: 권-권리행사방해죄 / 원-공정증서원본부실기재죄 / 업-업무방해죄(컴업방) / 무-공용서류등무효죄 / 손-손괴죄 / 비-비밀침해죄,공무상비밀침해죄 / 기-공?사전자기록위작변조죄

특수매체기록'을 구성요건요소로 하는 범죄에는 '신용훼손죄, 컴퓨터등사용사기죄'가 있다.

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입찰자 일부와 담합이 있고 담합금이 수수되었다 하더라도 타입찰자와는 담합이 이루어지지 않아, 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우 입찰방해죄가 성립하지 않는다.

O ; 입찰의 공정을 해할 위험성이 없다.

A지방법원 집행관실의 사무원인 甲이 평소 자신이 알고 지내는 乙로 하여금 낙찰을 받게 할 생각으로 경매브로커인 丙으로부터 입찰경쟁자인 丁의 입찰가격을 알아내어 이를 乙에게 알려줌으로써 乙로 하여금 부동산을 낙찰받게 한 경우, 甲에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

X ; 입찰가격 -> 브로커한테: 경매입찰방해o, 위계공집방x / 범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다.

형법에서 '위계'를 구성요건으로 하는 범죄에는 '경매·입찰방해죄, 신용훼손죄, 업무상위력등에의한간음죄, 업무방해죄, 미성년자등에대한간음죄'가 있다.

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형법에서 '위계'를 구성요건으로 하는 범죄에는 '권리행사방해죄, 강제집행면탈죄, 특수공무집행방해치상죄'가 있다.

X ; 권리행사방해죄는 취거, 은닉 또는 손괴 / 강제집행면탈죄는 은닉, 손괴, 허위양도, 허위채무부담 / 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력, 위험한 물건 휴대, 폭행·협박

컴퓨터해킹행위를 통하여 타인의 전산망에 침입하여 비밀을 알아냈을 경우 비밀침해죄에 해당한다.

O ; 비밀침해죄의 행위인 '기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것'에 해당한다.

의사 甲이 진료환자 乙이 에이즈 환자임을 알고 乙의 처에게 알려준 행위는 긴급피난에 해당한다.

O ; 생명·신체·자유에 대한 위난을 피하기 위한 비밀누설은 긴급피난에 의하여 위법성조각이 가능하다.

형법

비밀침해죄(제316조)와 업무상비밀누설죄(제317조)를 독립적 구성요건으로 규정하고 있다.

특별형법

우편법

우편관서의 취급중에 있는 우편물을 객체로 할 경우에는 제 316조 제 1항에 대한 특별법으로서 우편법이 적용된다.

정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률

제 316조 제 2항에 대한 특별법이다.

통신비밀보호법

도청 및 녹음과 같은 기계적 수단에 의해서 사적인 대화의 비밀을 침해하는 행위를 처벌하고 있다.