[ccibomb@CRG]# _bykim

문. 갑은 자기 소유의 토지 토지 X를 을에게 5천만원에 매각하는 계약을 체결하였다. 을이 계약금과 중도금으로 3천만원을 지급한 후 갑에게 토지 X를 자기 앞으로 소유권이전등기를 해주면 토지 상에 건물을 지은 다음 토지와 건물을 한꺼번에 팔아 그 매각대금 중 일부로 잔대금을 지급하겠다고 하면서 6개월이면 충분하다고 하자 갑은 토지 X에 대한 소유권이전등기를 넘겨주고 인도까지 해주었다.

그 후, 위 토지상에는 건물이 건축되었는데 이는 병이 을과 건물 건축을 목적으로 토지임대차계약을 체결한 후 병이 건축한 것으로 병은 건물이 완성되자 건물보존등기를 마쳤다.

이러한 사정을 모르던 갑은 6개월이 지나도 을이 잔대금을 지급하지 않자 을에게 10일간의 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였으나 이행이 없었으므로 토지매매계약을 해제하였다.

그러나 갑이 을 명의의 토지소유권등기 말소를 지체하던 중 을은 등기 명의가 자기 앞으로 되어있음을 이용하여 정에게 토지 X를 매각하고 소유권이전등기를 경료해주었다.

Q1. 갑의 계약해제는 적법한가?

* 갑의 해제가 적법하다는 전제 하에서 그 법적효과와 관련하여 아래에 답하시오.

Q2. 갑과 을 사이의 법률관계를 설명하시오

Q3. 갑과 병 사이의 법률관계를 설명하시오

Q4. 갑과 정 사이의 법률관계를 설명하시오

답.

Q1. 갑의 계약해제는 적법한가?

1. 이행지체에 의한 해제권의 행사요건(민법 제544조)

 (1) 채무자의 이행지체

  ①이행지체의 성립요건

  ②이행하지 않는 것이 위법할 것 - 동시이행의 항변권 문제

  ③채무자의 귀책사유 - 채무자에게 책임있는 사유로 지체되었을 것

 (2) 갑에 의한 이행의 최고 - 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것

 (3) 최고기간 내의 불이행 - 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것

2. 사안의 검토

을의 잔대금지급채무는 중도금 지급 후 6개월이 도달한 시점에서 이행기가 도래하였으며, 잔대금지급채무는 금전채무이므로, 이행지체에 대하여 과실없음을 항변하지 못하므로(제397조 제2항) 귀책사유는 문제되지 않는다. 갑이 을과의 쌍무계약에 기한 자신의 소유권이전의무와 목적물인도의무를 이행하였기에 을은 동시이행의 항변권도 주장할 수 없으므로 을이 이행하지 않음으로써 을의 귀책사유에 의한 이행지체의 요건은 충족되었다.

또한, 갑은 잔대금지급을 위해 10일간을 정하였는데, '상당한 기간'은 채무자가 이행을 준비하고, 이를 이행하는데 필요한 기간을 말한다. 이행하여야 할 채무의 성질 기타 객관적 성질을 고려할 때 10일간을 정하여 잔대금 지급을 최고한 것은 상당기간을 정하여 최고한 것으로 판단된다.

채권자 갑이 최고했음에도 불구하고 을은 그 기간동안 잔대금을 지급하지 않았으므로 갑의 이행지체에 의한 해제권 행사는 적법하다.

Q2. 갑과 을 사이의 법률관계

1. 계약상의 법적 구속으로부터의 해방(계약의 소급적 실효)

갑의 토지매매계약 해제로 갑, 을간에는 계약에 기하여 발생한 채권, 채무가 모두 소급적으로 소멸한다. 따라서 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없게 된다.

을이 취득한 토지소유권은 물권적 효과설에 의할 경우 해제에 의해 등기 없이도 갑에게 복귀하는 것이 원칙이나, 을로부터 토지소유권을 전득한 정이 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당할 경우에는 갑으로부터의 소유권복귀는 제한을 받게 된다.

2. 원상회복의무의 발생(제548조)

(1) 갑의 원상회복의무

매도인 갑은 을로부터 수령한 계약금 및 중도금의 합산액 3천만원(제548조 제1항)과 3천만원을 받은 날로부터 이에 대한 연 5푼(5%)의 법정이자(제548조 제2항)를 을에게 반환해야 한다.

법정이자의 반환은 원상회복의 차원에서 요구되는 것이므로 을이 동시이행관계에 있는 자신의 의무를 이행하지 않더라도 이 의무를 면하는 것은 아니다. 따라서 갑이 동시이행의 항변권을 을에게 행사하는 동안에도 법정이자는 계속해서 증가하게 된다. 판례도 같은 입장이다.

(2) 을의 원상회복의무

(계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 당사자 사이의 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 당사자는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 약정금을 상대방에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다.

계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별 귲어의 성격을 가진 것이라 할 것이어서, 그 이익반환의 범위는 이익의 현존여부나 선의, 악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다.

물건으로부터 수취한 과실(사용이익 포함)도 반환하여야 한다. 부동산을 점유, 사용함으로써 받은 이익은 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이므로, 매수인이 부동산을 인도받아 그 용도대로 사용한 경우, 매수인은 임료 상당의 이익을 받았다고 할 것이다. 반환의무자가 제3자에게 목적물을 양도함으로써 원물반환이 불가능한 경우에는 불능(원상회복의무의 이행불능) 당시의 가액으로 반환하여야 한다.)

원상회복은 원물반환을 원칙으로 하므로 을은 매매대상인 토지의 소유권등기를 말소시킬 의무와 토지를 갑에게 인도할 의무를 부담한다. 만일, 토지의 전득자 정이 소유권을 취득할 경우 을은 토지를 반환할 수 없으므로 을은 해제 당시의 토지의 객관적 가치에 따른 가액(통설-해제시 기준)을 부당이득으로 반환하여야 한다. 또한, 토지의 사용이익도 과실에 준하는 것으로 보는 것이 통설, 판례의 입장이므로, 을은 정에게 토지소유권을 이전할 시기까지 임료 상당의 금액을 갑에게 반환해야 한다.

(3) 갑과 을 사이의 의무의 관계

갑과 을의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 상대방의 이행 또는 이행의 제공이 없는 한 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(제549조, 제536조).

3. 갑의 을에 대한 손해배상청구

계약채무의 소멸과 원상회복을 하고도 해제권자에게 상대방이 야기한 해제사유(이행지체)로 말미암아 손해가 남은 경우에는 이의 배상청구를 할 수 있다. 즉, 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다(제551조). 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 ①그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, ②그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다.

Q3. 갑과 병 사이의 법률관계

1. 계약해제로 인한 원상회복의무와 제3자

계약해제로 인한 원상회복의무도 제3자의 권리를 해하지 못한다(제548조 제1항 단서). 사안에서 병은 갑의 해제의 의사표시 전에 을과의 토지임대차계약에 의해 임차권을 취득한 자이다.

(민법 제548조 제1항 단서에서 위와 같은 해제의 경우 그 해제로써 제3자의 권리를 해하지 못한다고 규정하고 있으며, 여기서 말하는 제3자란 원칙적으로 '해제의 의사표시가 있기 전'에 해제된 계약에 따라서 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것이지만,

판례를 보면 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하고 각 당사자는 원상회복의무를 지게 되나, 이 경우 계약해제로 인한 '원상회복등기 등이 이루어지기 전'에는 계약해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관ㄱ녜를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대해서는 계약해제를 주장할 수없다고 하여, 제3자의 범위를 '해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전'에 이해관계를 갖게 된 선의의 제3자까지 포함시키고 있으며, 제3자가 계약해제사실을 알았다는 사실의 주장, 입증책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다.

그리고 당사자 일방이 계약해제 한 경우 그 계약해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대해서는 계약해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없는 것은 제3자가 그 계약해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었더라도 달라지지 않는다고 하였다.)

2. 해제의 의사표시 전의 제3자

해제의 소급효를 전제로 한다면, 제3자 보호에 관한 제548조 제1항 단서는 소급효에 의해 해치게 되는 제3자를 보호하기 위한 규정이라 이해되므로, 원칙적으로 해제 전에 등장한 제3자에 적용된다. 즉 제3자라 함은 해제의 의사표시가 있기 이전에 해제되는 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 자(목적물의 양수인, 목적물에 저당권이나 이용권의 설정을 받은 자 등)를 의미한다.

우리 민법은 물권변동에 있어서 성립요건주의를 취하고 있으므로 취득자는 등기나 인도라는 공시방법을 갖추고 있어야 한다. 또한 판례는 주택임대차보호법에 의하여 대항력 있는 임차권자도 해제의 효과로부터 보호되는 제3자의 범위에 포함시키고 있다. 즉, 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다.

3. 사안의 검토

병은 갑의 해제의 의사표시가 있기 이전에 을의 토지소유권을 기초로 을과의 토지임대차계약에 의거하여 토지임차권을 취득한 자이다. 병은 건물의 소유를 목적으로 토지의 임대차계약을 체결한 후 그 지상건물을 보존등기한 자이므로 민법 제622조에 의하여 제3자에 대하여 대항력 있는 토지임차권을 취득한 자라고 할 수 있다. 즉, 토지 임차시 토지 임대차에 대한 등기를 별도로 하지 않더라도, 건물 등기만 하면 토지임차권을 제3자에게 주장할 수 있다. 따라서 토지 임차인이 그 토지 위에 건물을 신축한 후 보존등기를 하였다면, 그 후 토지가 매도되더라도 토지의 양수인에게 토지 임차권을 주장할 수 있고 건물 철거를 막을 수 있다.

주택임대차보호법에 의하여 대항력이 인정되는 임차권자를 제548조 단서의 제3자에 포함시키고 있는 판례의 취지를 고려할 때, 제622조에 의하여 대항력이 인정되는 병도 임대인 을과 전소유자 갑간의 토지매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 갑에게(갑이 토지소유권을 회복하는 경우) 대항할 수 있다고 하는 것이 타당하다. 이 경우 갑은 전임대인 을의 지위를 승계한 것으로 볼 수 있다.

Q. 갑과 정 사이의 법률관계

1. 해제의 의사표시 후 제3자의 범위

제3자의 범위를 해제의 의사표시 전의 이해관계를 갖게 된 자로 한정할 경우, 해제의 의사표시가 있은 후에 권리를 취득한 자는 보호되지 못하게 된다. 해제의 의사표시가 있었는지 제3자가 쉽게 알 수 없기 때문에 이는 불합리할 수 있다. 따라서 해제의 의사표시가 있은 후에 이를 모르고 해제된 계약을 기초로 새로이 권리를 취득한 자도 여기의 제3자에 포함시켜야 한다. 다만 부동산 물권의 경우 해제에 기한 말소등기가 있은 후 권리를 취득한 자는 보호할 필요가 없을 것이다.  학설, 판례는 '해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 새로운 법률관계를 맺은 자로 확대 해석하여, “원상회복등기 등이 이루어지기 전에” 해제사실을 모른 채 새로운 권리를 취득한 제3자에 대해서도 계약해제를 주장할 수 없다고 한다.

2. 사안의 검토
정은 갑의 해제의 의사표시 후 을이 소유권말소등기의 절차 이행을 하기 이전에 을로부터 토지의 소유권을 취득한 자이다. 청산관계설이나 채권적효과설에 의할 경우에는 정은 갑의 해제권행사에 대한 그의 선・악의와 관계없이 유효하게 소유권을 취득하게 되고, 물권적효과설에 따를 경우에도 정이 선의라면 제548조 단서의 제3자의 범위의 확대 적용에 따라 정은 유효하게 토지소유권을 취득하게 되므로 갑・정간에는 아무런 법률관계도 문제되지 않는다.

그러나 정이 악의인 상태에서 물권적효과설에 의한다면 정은 계약해제로 인하여 무권리자가 되어버린 을로부터 토지소유권을 취득한 자이므로 정의 소유권 취득은 무효가 될 것이다. 따라서 갑은 소유권에 기한 물권적청구권에 의하여 정 명의의 등기 말소를 청구할 수 있다(제213조).

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 채무자 이행지체(이가귀위), 상당한기간 최고, 최고기간 내 불이행, 해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것을 요한다.

2. 해제의 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

- 목적물로부터 발생한 과실(법정과실=임대료)을 취득한 경우 반환하여야 한다. - 설문(1)
실제로 과실을 취득하지 않은 경우에도 목적물의 사용가능성을 취득한 이상 사용이익(임대료 상당분)을 반환하여야 한다. - 설문(2), (3)

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 목적물로부터 발생한 과실[설문(1)],] 사용 여부와 무관히 사용이익[설문(2), (3)]을 반환하여야 한다.

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 1)채무자 이행지체(이가귀위), 2)상당한 기간 정해 최고, 3)최고기간 내 불이행, 4)해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

2. 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 원금 50만 원 및 받은 날로부터의 이자 3개월분을 지급하여야 한다. 이때 이율은 약정이율이 있으면 약정이율로 하되, 약정이율이 법정이율보다 낮으면 민법상 법정이율 연 5%가 적용된다.

1. 이행지체를 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행지체로 인한 법정해제권: 민법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다.

(2) 요건사실

1) 채무자가 채무의 이행을 지체한 사실 <이가귀위>

- 이행지체가 성립하기 위해서는 ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

- 요건① 관련, 이행기의 정함이 없는 경우는 채무자가 채권자로부터 이행의 청구를 받은 때부터 지체에 빠진다(제387조 2항). 이행기의 정함이 있는 경우 중 확정기한의 경우 그 기한이 도래한 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 전문). 불확정기한의 경우 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 후문).

- 설문(1)의 경우, 확정기한부 채무이므로 10. 15.자로 이행기가 도래해 지체책임을 지고, 설문(2)의 경우, 기한의 정함이 없는 채무인데 10. 15.자로 이행청구를 하였으므로 10 15.부터 이행지체가 성립한다.

- 나머지 요건과 관련하여, 채무 이행이 불능인 경우 이행지체가 성립하지 않으나 그러한 사정은 보이지 않으며, 일단 채무불이행이 있으면 바로 위법한 것으로 평가되고 채무자의 채무불이행을 정당화하는 사유, 즉 유치권, 동시이행항변권 등이 있으면 위법성이 조각되나 이러한 사정도 보이지 않고, 채무자의 귀책사유가 없다고 볼만한 사정도 보이지 않아 X의 이행지체 사실은 인정된다.

2) 채무자에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실

- 최고란 채무자에 대해 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 행위로 그 방법에 관하여 특별한 제한은 없으나, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표현한 경우(544조 단서)나 무최고 해제 특약, 실권조항 등이 있는 경우 최고 없이 계약해제가 가능하다.

- 최고기간은 이행하여야 할 채무의 성질 등 객관적 사정을 고려하여 결정한다.

- 사안의 경우는 상당한 기간을 정해 최고하였으므로 요건 충족한다.

3) 채무자가 최고기간 내에 불이행한 사실

- 채권자가 최고하였음에도 최고기간 내 채무자가 채무를 이행하지 않았어야 한다. 쌍무계약의 경우 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행을 제공하는 것 외에 최고기간에도 이행을 제공하여야 한다.

4) 소결

- 설문(1), (2) 각각 10. 15.자 이행기의 도래 및 이행청구에 기해 X의 이행청구가 인정되고 나머지 요건 충족하므로 이행지체에 기한 해제 가능하다.

(3) 해제권의 행사(해제의 의사표시를 한 사실)

- 해제권 발생만으로 계약이 해소되지 않는다. 실제 계약해소 효과가 발생하기 위해서는, 해제권을 갖는 자가 해제권을 행사할 필요가 있다. 이는 상대방에 대한 의사표시로 행해진다(제543조 1항).

(4) 해제의 효과

1) 미이행의 경우(이행청구의 거절) … 설문(1)

- 상대방 X가 대금의 지급이행을 청구해온 경우, Y는 계약을 해제함으로써 이 이행 청구를 거절할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X의 이행청구에 대한 항변으로서 기능한다.

2) 기이행의 경우(원상회복청구) … 설문(2)

- 대금지급채무가 이미 이행되고 있는 경우는, Y는 계약을 해제함으로써 원상회복(기이행 급부의 반환)을 청구할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X에 대한 원상회복청구를 근거지우는 청구원인으로서 기능한다.

- 계약총칙에는 이 원상회복에 관한 규정이 마련되어 있다(제548조).

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

2. 결론

- 설문(1), (2) 모두 적법한 계약해제의 요건을 갖추었으므로 아직 이행하지 않았다면 상대방 이행청구에 대항할 수 있고, 이행한 것이 있다면 원상회복청구가 가능하다.

1. 이행지체를 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행지체로 인한 법정해제권: 민법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다.

(2) 요건사실

1) 채무자가 채무의 이행을 지체한 사실 <이가귀위>

- 이행지체가 성립하기 위해서는 ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

- 요건① 관련, 이행기의 정함이 없는 경우는 채무자가 채권자로부터 이행의 청구를 받은 때부터 지체에 빠진다(제387조 2항). 이행기의 정함이 있는 경우 중 확정기한의 경우 그 기한이 도래한 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 전문). 불확정기한의 경우 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 후문).

- 사안의 경우, 확정기한부 채무이므로 10. 15.자로 이행기가 도래해 지체책임을 지고(민법 제387조 1항 전문), 채무 이행이 불능인 경우 이행지체가 성립하지 않으나 그러한 사정은 보이지 않으며, 채무자의 채무불이행을 정당화하는 사유, 즉 유치권, 동시이행항변권 등이 있으면 위법성이 조각되나 이러한 사정도 보이지 않고, 채무자의 귀책사유가 없다고 볼만한 사정도 보이지 않아 X의 이행지체 사실은 인정된다.

2) 채무자에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실

- 최고란 채무자에 대해 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 행위로 그 방법에 관하여 특별한 제한은 없으나, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표현한 경우(544조 단서)나 무최고 해제 특약, 실권조항 등이 있는 경우 최고 없이 계약해제가 가능하다.

- 최고기간은 이행하여야 할 채무의 성질 등 객관적 사정을 고려하여 결정한다.

- 사안의 경우는 최고가 필요한 사안임에도 Y가 X에 대해 이행을 최고한 사정은 보이지 않는다.

3) 채무자가 최고기간 내에 불이행한 사실

- 채권자가 최고하였음에도 최고기간 내 채무자가 채무를 이행하지 않았어야 한다. 쌍무계약의 경우 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행을 제공하는 것 외에 최고기간에도 이행을 제공하여야 한다.

4) 소결

- 채무자의 이행지체사실은 인정되나 상당한 기간을 정해 급부 이행최고의 요건을 결하였으므로 X의 대금지급청구에 대한 Y의 이행지체에 따른 계약해제의 항변은 기각될 것이다. (이행지체로 인한 해제요건 충족하였다는 가정 하에 아래 상술)

(3) 해제권의 행사(해제의 의사표시를 한 사실)

- 해제권 발생만으로 계약이 해소되지 않는다. 실제 계약해소 효과가 발생하기 위해서는, 해제권을 갖는 자가 해제권을 행사할 필요가 있다. 이는 상대방에 대한 의사표시로 행해진다(제543조 1항).

(4) 해제의 효과

1) 미이행의 경우(이행청구의 거절) … 설문(1)

- 상대방 X가 대금의 지급이행을 청구해온 경우, Y는 계약을 해제함으로써 이 이행 청구를 거절할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X의 이행청구에 대한 항변으로서 기능한다.

2) 기이행의 경우(원상회복청구) … 설문(2)

- 대금지급채무가 이미 이행되고 있는 경우는, Y는 계약을 해제함으로써 원상회복(기이행 급부의 반환)을 청구할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X에 대한 원상회복청구를 근거지우는 청구원인으로서 기능한다.

- 계약총칙에는 이 원상회복에 관한 규정이 마련되어 있다(제548조).

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

2. 결론

- 적법한 계약해제의 요건을 갖추면 상대방 이행청구에 대한 항변(미이행 시) 및 상대방에 대한 원상회복청구의 청구원인으로 기능한다. 사안의 경우 설문(1)은 계약해제 요건 중 최고 요건을 결하여 상대방에 대한 이행의무를 면할 수 없고, 설문(2)는 기 지급한 대금에 대해 원상회복청구가 가능하다.

이행지체에 있어서 채무자의 귀책사유

이행지체란 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 귀책사유에 의해 이행기를 경과하는 것을 말한다. 그리고 귀책사유란 채무불이행의 급부장애로 인해 발생된 손해를 채무자의 책임으로 돌려 채권자에게 손해배상청구권을 발생케 할 수 있는 채무자의 주관적 요건이다.

(1) 원칙

민법 390조에 의하면 이행불능에 대해서만 채무자의 귀책사유를 요구하고 있으나, 학설은 이행지체에 관하여도 귀책사유를 요건으로 인정한다. 채무자의 귀책사유는 고의, 과실은 물론 법정대리인이나 이행보조자의 고의, 과실도 포함한다. (민법개정안에서는 해석상의 어려움을 제거하기 위해 390조 단서를 ‘그 이행이 이루어지지 아니한’으로 정정하였다.) 여기서 고의라 함은 위법한 결과를 인식하면서 이를 의욕하는 것이고 과실은 1) 추상적 과실은 채무자가 자신의 직업, 사회 경제적 지위에 비추어 거래상 요구되는 일반적 주의를 게을리한 것이고 2) 구체적 과실은 일정한 지식과 능력을 가진 채무자가 일정한 상황하에서 자신의 개인적 능력에 따른 주의를 게을리 한 것이다. 추상적 과실이 일정한 수준의 객관적 행위기대에서 그 귀책근거를 찾는 것이라면, 구체적 과실은 채무자 개인의 능력에서 귀책근거를 찾는다고 할 수 있다.

(2) 법정대리인의 고의, 과실

1) 의의 : 채무자는 채무이행을 위해 제3자를 사용하는 것이 허용된다. 그러나 타인을 사용하여 이익을 얻었다면 이에 대한 위험, 불이익 역시 부담하여야 하는 것이 공평하므로 민법은 이행보조자의 고의, 과실에 대하여는 채무자가 자기의 고의, 과실과 마찬가지로 책임을 지도록 하고 있다(391조).

2) 법정대리인 : 친권자, 후견인, 법원에 의해 선임된 부재자의 재산관리인와 부부, 유언집행자, 파산관재인 등의 대리인도 법정대리인에 포함된다.

3) 이행보조자 : 협의의 이행보조자는 채무자가 채무이행에 관하여 사용 또는 지배하에 둔 자를 말한다. 이러한 자는 채무자의 지시 또는 행위에 따르고 채무자는 이행 시 이행보조자에게 필요한 주의를 다해야 할 채무도 부담한다. 이에 대해 채무자를 보조하는 것이 아닌 제3자가 채무자를 대신하여 이행하는 경우를 이행대행자라 하는데 채무자로부터의 독립성이 강한 점에 특징이 있다.(3가지 경우 비교!!) 그리고 사용, 수익권자와 공동으로 목적물을 사용하는 자를 이용보조자라 한다. 다만, 채무자가 법정대리인이나 이행보조자에 대해 책임을 부담하는 것은 채무의 이행과 실질적으로 관련된 고의, 과실에 의한 손해야기행위에 국한될 뿐이고 보조행위의 기회를 이용하여 발생한 모든 일탈행위까지 책임지는 것은 아니다.

(3) 입증책임

계약의 존재에 대해서는 채권자가 입증하여야 하지만, 이행지체에 대한 채무자의 귀책사유 유무의 입증책임은 채무자가 진다.