[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제 1]

(1) 이 골조의 소유권자는 누구인가?

토지에 부합 -> 토지 소유권자 귀속 -> 제3자에게 토지와 함께 이전됨

[문제 2]

(1) 신축건물의 소유권은 누구에게 속하는가?

약정 없으면, 판례는 수급인(학설은 도급인)

(2) ① 해제는 정당한가?

667, 668조 담보책임에 기한 해제 X(건물이라 손배만 가능)

548조 채무불이행에 기한 해제 O(채총 범위, 학설상 불완전 급부로, 추완불가시 즉시 해제 가능, 추완 가능시 일정기간 후 해제 가능. 544조, 546조)

② 甲과 乙 사이의 법률관계는 어떻게 되는가?

갑, 을 모두 원상회복의무가 있다. 그러나 완성된 부분은 실효 X. 수급인은 보수대금지급권리만 O(+지연손해금), 도급인은 손해배상청구(이행이익)

③ 甲은 그밖에 어떤 권리를 행사할 수 있는가?

하자보수청구권, 손해배상청구권(신뢰이익: 다수설), 확대손해는 채무불이행책임(별론)

[문제 2]

(1) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약으로, 낙성·쌍무·유상·불요식 계약이다.

(2) 도급계약에 따라 완성된 건물의 소유권은 당사자간 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없는 경우 도급인에게 귀속된다는 견해와 수급인에게 귀속된다는 견해가 대립하나 판례는 재료의 전부 또는 주요 부분을 누가 조달하였는지에 따라 판단하는 입장이다. 사안의 경우, 건축자재 일체를 수급인인 을이 조달하였으므로 판례의 입장에 따르면 신축건물의 소유권은 을에게 귀속된다. … [문제2-(1) 관련]

(3) 한편, 사안에서 을에 의해 완성된 건물은 균열과 출렁거림 등 붕괴위험이 있으므로 이 경우 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임을 경합적으로 인정하는 판례에 따르면, 갑은 담보책임에 기한 해제, 불완전이행에 기한 해제가 가능한데, 담보책임의 경우, 원칙적으로 완성된 건물에 하자가 있고 이로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 668조에 따라 도급인은 해제권을 행사할 수 있지만, 완성된 건물은 아무리 중대한 하자가 있어도 해제할 수 없다.
불완전이행으로 인한 해제권에 대한 규정은 없지만 채무불이행 유형으로써 불완전이행을 인정하는 통설에 의하면 불완전이행에 따른 법정해제권을 인정한다. 불완전이행으로 인한 해제권은 추완·보수가 가능하다면 이행지체에 준해(544조 유추적용) 상당한 기간을 정해 보수를 청구하였으나 이행하지 않은 경우 해제가 가능하고, 추완·보수가 불가능하다면 이행불능에 준해(546조 유추적용) 최고 없이도 즉시 해제가 가능하다. …[문제2-(2) 관련]

(4) 채무불이행에 기한 해제 시 갑과 을 모두 원상회복의무를 부담하는데, 건축이 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우 판례는 “도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효되고, 도급인은 완성된 부분에 대해서는 보수를 지급하여야 하고, 이때 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액”이라고 하므로 사안의 경우 수급인 을은 도급인 갑에게 완성부분에 대한 인도의무를, 갑은 을에게 보수대금지급의무(+지연손해금)를 지고 이들은 동시이행관계이다. …[문제2-(3) 관련]

(5) 해제권 행사 외에도 갑은 을에 대해 하자담보책임에 기한 하자보수청구권과 손해배상청구권, 을의 채무불이행(불완전이행)에 따른 손해배상책임이 인정된다. 먼저, 하자담보책임에 기한 하자보수는 상당한 기간을 정하여 청구하여야 하고, 하자보수에 갈음한 손해배상 청구도 가능하며, 하자보수와 손해배상을 동시에 청구하는 것도 가능한데, 하자담보책임은 무과실책임이므로 다수설에 따르면 신뢰이익에 대한 배상청구가 가능하다. 하자보수에 갈음하는 손해배상의 범위는 실제 보수에 필요한 비용인데, 판례는 “완성된 건물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 무너질 위험성이 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용상당액을 손해배상으로 청구할 수 있다.”는 입장이다.
한편, 채무불이행에 따른 손해배상청구도 가능한데 이때 도급인이 배상받을 수 있는 손해 범위는 “수급인의 채무불이행 및 도급계약위반과 상당인과관계 있는 합리적인 범위 내 비용”이다(이행이익). (판례는 확대손해를 채무불이행책임으로 인정)…[문제2-(4) 관련]

1. 갑의 하자담보책임

(1) 계약유형의 확정 - 특정물매매

- 특정물채권이란 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권으로써, 종류물의 인도를 목적으로 하는 종류채권(불특정물채권)과 대비된다. 이때 특정물과 불특정물의 구별은 당사자의 주관적 의사에 따라 구별된다.

- 사안의 경우, B가 A에게 판매한 중고TV는 특정물에 해당하고 A와 B 사이의 계약은 목적물과 매매대금이 특정되었으므로 특정물매매에 해당한다.

(2) 하자담보책임(580조) 성립여부

1) 하자담보책임의 본질

- 하자담보책임이 무과실책임이라는 점에 대해서는 이견이 없으나, 그 본질이 무엇이냐에 관해 법정책임설과 채무불이행책임설이 대립한다. 종래 판례는 타인권리매매의 담보책임에 관해 채무불이행책임이라고 판시하였으나 그 밖의 경우엔 입장이 명확하지 않다. 생각건대, 매매의 유상성과 급부·반대급부간 균형을 유지하기 위해 일반채무불이행의 경우와 달리 무과실책임으로 구성한 채무불이행책임의 특칙으로 보는 채무불이행설이 타당하다.

2) 요건 <유하선>

- ①먼저 매매계약이 유효하게 성립하였을 것을 요한다. 매매계약이 유효하게 성립하지 않으면 당연무효 또는 계약체결상의 과실책임 등이 문제될 뿐이다. ②또한 매매목적물에 하자가 있을 것을 요하는데 판례에 따르면 “매매 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우”를 의미하고, 특정물의 하자판단의 기준은 “매매계약 성립 당시”이다. ③매수인이 선의무과실일 것을 요하는데 이때 매수인 악의, 과실의 입증책임은 매도인이 진다.

- 사안의 경우, 각 요건을 모두 충족하므로 B는 A에 대해 하자담보책임을 진다.

3) 효과

①계약해제권: 목적물의 하자로 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 계약을 해제할 수 있다(제580조 1항, 575조 1항). 채무자의 귀책사유를 요건으로 하지 않으므로 채무불이행으로 인한 해제권이 아니고 별도의 법정해제권이다.

②손해배상청구권: 판례는 특정물 매매에 관한 하자담보책임(제580조)에 기한 손해배상의 범위에 대해 입장이 분명하지 않으나 하자담보책임에 기한 확대손해는 채무불이행책임으로 다루고 있어, 매도인에게 귀책사유가 인정되어야 한다고 한다. 생각건대, 담보책임은 무과실책임이므로 하자에 상응하는 대금감액인 신뢰이익설이 타당하다(다수설).

4) 권리행사기간

매수인이 하자를 안 날로부터 6월 내에 행사해야 한다(제582조). ‘하자를 안 날’이란 그 결과가 하자로 인한 것임을 알았을 때를 말한다. 판례는 동시에 매수인이 매매의 ‘목적물을 인도받은 때’부터 10년의 소멸시효(제162조 1항)에도 걸린다고 한다.

(3) 소결

- 사안에서 중고 TV는 특정물로서 수리가 잘못되어 TV로서의 통상의 성능을 갖추지 못하였으므로, B는 하자담보책임을 진다. A는 계약해제권, 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

- A와 그의 친구 C가 TV 폭발로 인해 얼굴 화상을 입은 것은 확대손해로, 판례에 따르면 매도인 B에게 귀책사유가 있어 하자담보책임이 아닌 채무불이행책임으로서 배상하여야 한다.

2. 갑의 채무불이행책임

(1) 불완전이행에 따른 채무불이행 책임

- 불완젅이행이란, 채무의 이행으로서 급부는 있었으나 그 급부가 불완전한 경우를 말한다.

- 채무불이행의 유형으로서 불완전이행을 인정하는 규정은 없으나. 이를 인정하는 통설에 의하면, 불완전이행에 따른 채무불이행으로서 법정해제권을 인정한다. 추완 가능시에는 이행지체에 준해 최고 후 해제 가능하고, 추완 불가시에는 이행불능에 준해 최고없이 해제 가능하다.

(2) 요건 <이불귀위>

- 사안의 이행불능에 준한 불완전이행에 따른 채무불이행책임이 성립하기 위해서는 이행행위의 존재, 이행행위가 불완전할 것, 채무자의 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다.

(3) 효과

- 계약해제권과 손해배상청구권이 발생한다(546조 준용).

- 특히 사안에서는 불완전한 중고 TV를 판매한 B에게 귀책사유(고의 또는 과실)가 있기 때문에, 매도인 B는 A에 대하여 불완전이행으로 인한 손해배상의무를 부담한다(390조). 이 때 손해배상의 범위는 불완전한 중고 TV를 판매한 것과 상당인과관계 있는 손해를 말한다. A와 그의 친구 C가 TV 폭발로 인해 얼굴 화상을 입은 것은 확대손해로서, 상당인과관계 인정되므로 이행이익에 대하여 손해배상하여야 한다.

(4) 하자담보책임과 채무불이행 책임의 경합인정 여부

- 담보책임은 채무불이행책임과는 그 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서 매수인을 보호하기 위한 또 하나의 구제수단이다. 따라서 양 책임은 중첩적으로 병존한다.

- 판례에 따르면 매매의 목적인 특정물에 원시적 하자가 있는 경우에도 불완전급부로 인한 채무불이행책임이 인정된다.

3. 갑의 불법행위책임(750조)

(1) 요건 <가위고손인>

- 일반불법행위책임의 요건사실은 가해행위, 위법성, 고의 또는 과실, 손해발생과 손해액수, 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계이다(750조).

- 사안의 경우, 제조물책임법 제2조 1호의 가공된 동산, 2호의 안정성 결여, 3호의 가공을 업으로 하는 자에 해당한다.

(2) 효과

- 전보받을 수 있는 손해배상의 범위는 확대손해인 얼굴 화상에 해당한다(제조물책임법 제3조 1항).

(3) 계약책임(하자담보책임,채무불이행책임)과 불법행위책임 경합 인정 여부

- 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서 매수인을 보호하기 위한 또 하나의 구제수단이다. 따라서 양 책임은 중첩적으로 병존한다.

(1) 급부이익의 침해 - 설문⑴

1) 법정책임설: 법정책임설에서는 법정책임의 취지를 ‘대가의 불균형 시정’과 ‘매수인의 신뢰 보호’ 어느 쪽에 중점을 두고 이해하는지에 따라 입장이 나뉜다.

① 신뢰이익배상설

ⅰ) 무위로 돌아간 출연 비용: 목적물을 구입하기 위해 매수인이 출연한 비용[조사・감정 비용, 등기・등록비용 등]이나 목적물을 이용하기 위해 매수인이 투자한 비용

ⅱ) 강요된 헛된 비용: 목적물에 하자가 있었기 때문에, 헛된 출연이 강요되었을 경우에는 (전매 매수인에게 손해배상을 지출한 경우 등) 그 출연액의 배상

② 대가적제한설 - 가치감소분

대가의 불균형 시정에 중점을 두는 경우는, 하자에 매매대금과 목적물의 대가적 균형이 무너진 부분(매매대금액 - 하자 있는 물건의 객관적 가치)이 손해배상으로 인정된다.

2) 계약책임설(채무불이행책임설):

① 일반원칙설: 계약상 「하자 없는 물건을 급부하는」 것이 약속된 이상 – 일반원칙(제393조)에 따른다 - 이 채무가 이행되지 않음으로써 발생한 손해가 배상되어야 한다. 이에 의하면, 신뢰이익에 한하지 않고 이행이익도 배상되어야 한다.

② 가치하락분배상설: 「하자 없는 물건을 급부하는」 것이 약속되었음에도 목적물에 하자가 있는 이상, 하자로 인한 가치하락분(감가분)이 배상되어야 한다. 이에 의하면, [경주마의 가치] : [경주마가 아니게 된 말의 가치] = [약정 대금액] : [감액 후의 대금액]이 배상액이 된다.

(2) 확대손해 - 설문⑵

하자로 인해 매수인의 완전성이익(매수인의 생명・신체・재산 등)에 손해가 발생한 경우에, 그 배상이 제580조에 의해 인정되는지에 대해서는 다툼이 있다.

① 하자담보설: 하자에 의해 생긴 손해인 이상, 580조에 의한 배상의 대상이 된다고 한다. 목적물에 숨은 하자가 존재하고, 하자와 손해 사이에 인과관계가 있는 것만으로, 배상이 인정된다.

② 계약상의 의무(보호의무) 위반설: 매수인의 완전성이익을 보호할 의무를 매도인이 계약상 부담한다는 것이 전제되며, 의무위반이 인정되는 경우에 한해 손해배상이 인정된다.

1. 의의

제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ①매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

②전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

③전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

2. 요건 – 2가지 유형

①소유권 이전 불능: 부동산의 매매계약 후에 그 부동산에 설정되어 있는 저당권 전세권 등의 담보물권의 실행으로 매도인이 그 부동산의 소유권 상실하게 된 경우(후발적, 주관적 급부불능으로, 매수인의 선・악의 불문)

②소유권의 상실: 부동산의 매도인이 소유권이전등기와 목적물 인도하여 「매수인이 일단 소유권 취득한 후에」 그 부동산에 설정되어 있던 담보권실행으로 그 부동산이 경매되어 제3자가 소유권 취득하고 매수인은 소유권을 상실한 경우

3. 효과 (책임 내용 = 매수인의 권리)

①계약해제권 + 손해배상청구권

②매수인 출재[재산 출연]에 대한 상환청구권: 위의 ①, ②의 위험이 있는 때에 매수인이 자기의 출재로 그 소유권을 보존한 때, 손해배상청구권 (매수인이 피담보채무를 변제하면 제576조에 의하지 않아도 출재한 것의 상환청구를 할 수 있다. 그런데 제576조에 의하면 손해배상도 청구할 수 있는 점에서 차이가 있다.)

4. 피담보채무의 인수

매매 당사자 사이에 매수인의 출재 특약이 있는 경우, 매도인으로부터 매수인이 저당권의 피담보채무를 인수한 경우에는, 매도인은 담보책임을 지지 않는다.

5. 제척기간

제척기간이 별도 규정이 되어 있지 않아, 10년의 소멸시효에 걸린다.

6. 사안의 해결

(1) 해제·비용상환

먼저 매수인 Y가 소유권을 상실하였는지 여부에 따라 다음과 같이 구별된다.

① 소유권의 상실 ­ 해제(case ⑴)

담보권이 실행되어, 매수인 Z가 목적물의 소유권을 취득하였기 때문에, 매수인 Y가 소유권을 잃은 경우에는, 매수인 Y는 계약을 해제할 수 있다(제576조 1항).

② 소유권의 보존 - 비용상환(case ⑵)

매수인 Y가 비용을 지출하여 담보권을 말소시켜 소유권을 보존한 경우에는, 매수인 Y는 매도인 X에 대해 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(제576조 2항). 피담보채권의 채권자 A 은행에 매수인 Y가 제3자 변제를 한 경우, 대물변제를 한 경우가 이에 해당한다.

(2) 손해배상

매수인 Y가 손해를 입은 때에는, 그 배상을 청구할 수 있다(제576조 3항).

1. 요건

- ①매매의 목적물이 지상권·지역권·전세권·질권·유치권 또는 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에 의해 대항력을 가지는 임차권이나 채권적 전세의 목적이 되어있는 경우(575조 1항), ②매매목적 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우(동조 2항. 원래 존재하던 지역권이 사후적으로 부존재하게 된 경우 포함), ③매매목적 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우(동조 3항)이면서

- 매수인이 선의이어야 한다(575조 1항, 2항). (악의인 경우 이미 고려하여 대금 결정하였을 것이기 때문)

2. 효과 (책임 내용)

- 매수인이 용익적 권리로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약해제와 함께 손해배상을 청구할 수 있고, 계약 목적을 달성할 수 있는 경우 손해배상만 청구할 수 있다. 손해배상범위는 신뢰이익이며, 해제를 할 수 없는 때에는 가치감소분에 대한 배상도 포함되어야 한다(송덕수).

3. 기간 제한

- 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(575조 3항).

1. 수량지정매매의 의의

민법 574조는 당사자가 수량을 지정하여 체결한 매매에서 목적물 수량이 부족하거나 또는 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매도인은 매매 목적물 일부가 타인에게 속한 경우(572조)와 동일한 담보책임을 진다고 규정한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다.

이때 수량지정매매란 ‘당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우’를 말한다. 특정물매매에서만 인정된다.

2. 계약해제권 – 설문(1)

선의의 매수인은 잔존부분만으로는 매수하지 아니하였을 때는 계약 전부를 해제할 수 있다.

3. 대금감액청구권 - 설문(2)

매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지의 면적을 기초로 하여 평수에 따라(평당가액에 면적을 곱하여) 대금을 산정하였는데, 그 토지의 일부가 매매계약 당시 이미 도로의 부지로 편입되어 있었고, 매수인이 그와 같은 사실을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 것이라면, 매수인은 민법 제574조에 따라 매도인에 대하여 이 사건 토지 중 도로의 부지로 편입된 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다고 봄이 위 법조의 규정취지에 부합한다.

4. 손해배상청구권

가. 손해배상책임의 성격 – 채무불이행책임과의 관계

(1) 법정책임설: ‘이 경우의 매도인의 손해배상책임은 원시적 불능을 이유로 하는 것이므로 신뢰이익의 배상에 그친다‘고 해석한다.

(2) 채무불이행책임설 (판례): 제572조 제3항에서의 선의 매수인에게 인정되는 손해배상에 있어서 배상해야할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 한다.
제574조의 담보책임도 본질상 채무불이행책임에 해당하는 것이므로 ‘이 경우의 손해배상도 매도인의 귀책사유를 요건으로 하는 이행이익의 배상을 내용으로 한다’는 견해도 있다. 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 멸실을 알지 못한 때에도 마찬가지이다

나. 손해배상의 범위 – 설문(3), 설문(4)

(1) 신뢰이익배상설 – 법정책임설에서는 매수인 Y가 부족하지 않다고 믿음으로써 발생한 손해(부족하다는 것을 알지 못하고 출연한 결과, 무위로 돌아간 비용)가 배상대상이 된다고 한다. - 설문(3)

(2) 이행이익배상설 – 계약책임설에서는 지정한 수량의 물건을 급부할 채무가 인정되기 때문에 이것이 이행되었다면 얻게 되었을 이익(일실이익)의 배상도 인정된다. - 설문(4)

민법 574조는 당사자가 수량을 지정하여 체결한 매매에서 목적물 수량이 부족하거나 또는 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매도인은 매매 목적물 일부가 타인에게 속한 경우(572조)와 동일한 담보책임을 진다고 규정한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다.

이때 수량지정매매란 ‘당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우’를 말한다. 특정물매매에서만 인정된다.

판례는 “토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.”고 한다.

설문 1. 공부면적의 표시

매매계약시 공부면적이 표시되어 있는 것만으로는 바로 수량지정매매에 해당되지 않는다. 공부면적은 반드시 실면적과 일치하는 것은 아니며, 오히려 그렇지 않은 경우가 많기 때문이다. 공부면적의 표시는 목적물(특정물)을 특정하기 위한 방법의 하나로 볼 수 있다.

설문 2. 대금액 결정의 기초 - 계약서의 기재

오히려 결정적인 것은 면적의 표시가 대금액을 결정하기 위한 기초로 되었는지 여부이다.

계약서 기재에서 단위 당 금액(평 단가)으로 면적을 곱하여 대금액이 산정되어 있는 것이 분명한 경우에는, 원칙적으로 수량지정매매에 해당한다.

설문 3. 대금액 결정의 기초 – 교섭경위

계약서 기재에서는 분명하지 않아도, 평 단가의 가격 인하 교섭이 행해지는 등, 교섭의 경위에서 소정의 면적의 존재가 대금액 결정의 기초로 되어있다고 고려되는 경우, 수량지정매매에 해당한다.

논거

(1) 계약금계약의 성질

- 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

- 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

(2) 해약계약금과 위약계약금의 양립가능성

- 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있는 때에만 위약금의 성질을 갖는다. 위약금 약정이 있는 경우, 565조 1항 ‘다른 약정’에 해당한다고 보아 해약금의 성질이 배제되는지에 대해 양립긍정설과 양립부정설이 대립한다.

- 판례는 양립긍정설의 입장이다. 생각건대, 계약금을 해약금으로 인정하는 일반적인 법감정, 위약금 약정이 계약서 상 부동문자로 기재되어있는 경우가 많다는 점을 고려하면 위약금 약정이 있다는 이유만으로 565조 적용을 배제할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 위약금은 398조 4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

2. 결론

- 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 계약금이 위약금으로 교부된 것이 명확하게 되어도, 그것만으로는 해약계약금인 것이 부정되지 않는다. 따라서 X의 해제는 인정된다.

(- 양립부정설에 의하면, 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제하여도, 그 계약금이 위약금으로 교부된 때에는(상대방 Y가 그 취지를 주장·입증하는 것에 의해) 반대의 의사표시가 있는 것으로 되어, 해제는 인정되지 않는다.)

1. 논거

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

- 완결권형 예약이란 일방적인 의사표시에 의하여 매매계약을 성립시킬 권리를 부여하는 유형의 예약을 의미하고, 이중 일방예약은 예약완결권이 일방 당사자에게만 부여된 권리이다.

(2) 성립과 효력

- 매매계약의 성립과 효력의 구성에 대해 ①예약시 성립하지만 예약완결의 의사표시라는 정지조건 달성에 의해 효력이 소급적으로 발생한다는 정지조건설과 ②예약완결의 의사표시 시 매매계약이 성립한다는 예약설이 대립한다. 당사자의 통상 의사, 합의원리와의 정합성, 564조 법문표현(“매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.”)상 예약설이 타당하다.

(3) 요건

- 564조 일방예약의 예약권리자가 매매계약에 근거하는 권리를 주장하기 위해서는 ①일방당사자에게 예약완결권을 부여한다는 취지의 합의와 ②예약권리자에 의한 예약완결의 의사표시가 있어야 한다. 한편, 형성권인 예약완결권은 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 행사하여야 한다(다수설·판례).

2. 결론

- 2001. 4. 1. X와 Y 간 목적물과 매매대금이 확정되어있고 Y의 예약완결권 행사를 요건으로 하는 매매예약이 체결되었으며, 2004. 7. 1. 예약권리자인 Y가 예약의무자인 X에 대해 예약완결의 의사표시를 하였으므로 매매계약은 성립하였다.

- 예약설에 따르면 X와 Y간 매매계약은 성립시점은 2004. 7. 1.이다. 한편, 예약일로부터 10년의 제척기간을 도과하였다는 등 예약완결권 소멸사유는 보이지 않으므로 X와 Y간 토지매매계약은 2004. 7. 1. 유효하게 성립한다.

매매계약 성립주장 가부

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

(2) 매매계약 성립 여부

① 본계약의 성립요건: 본계약을 체결하는 취지의 합의가 필요하다. 본계약의 본질적 부분 즉, 목적물과 매매대금이 확정되어야 하는데, 특히 부동산과 같은 중요 재산에 관한 매매계약은 일반적으로 확정적·최종적 합의가 될 때까지는 성립하지 않는다.

② 예약의 이행청구: 장래 본계약을 체결할 의무를 부담하는 취지의 예약이 행해지고 있는 경우, 그 의무의 이행을 구하는 것이 가능하다. 다만, 이를 강제하기 위한 청구로써 승낙의 의사표시에 갈음하는 재판의 청구(389조 2항)는 인정되지 않는다.

(3) 소결

- 사안의 경우, X와 Y 사이에 토지 갑을 10억 원에 매매하기로 하는 합의가 있었으나 이를 확정적·최종적 합의라고 보기는 어렵다. 매매예약에 해당한다.

2. 다른 구제수단

(1) 계약체결상 과실책임(535조)

- 계약준비교섭단계에서도 당사자는 신의칙상 주의의무를 부담하므로, 이에 위반해 상대방에게 손해를 생기게 한 경우에는 신뢰이익의 배상청구를 검토해볼 수 있다.

(2) 채무불이행에 기한 손해배상(390조)

- 당사자 사이에 예약의 성립이 인정되는 경우, 이에 근거해 본계약 체결의무 위반을 이유로 손해배상책임을 검토해볼 수 있다. 본계약의 체결에 의해 얻을 이익을 보장한다는 취지로 예약이 이루어진 때에는 이행이익 배상까지 인정될 수 있다는 견해도 있다.

(3) 불법행위에 기한 손해배상(750조)

3. 결론

- 본계약 체결에 대한 확정적·최종적 합의가 있었다고 보기 어려우나 X는 Y에게 본계약을 체결할 의무이행을 구할 수는 있다. 다만, 강제이행을 소구하기는 어렵다.

- 한편, 예약의 성립이 인정되지 않더라도 다른 구제수단으로써 계약체결상 과실책임, 390조 또는 750조에 기한 손해배상청구가 검토될 수 있다.