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영조물의 하자로 인한 국가배상책임 (국배법 제5조) – 영(국지공유물,인자동부동) 하(개판<객주절위>입수) 손 인 면

5 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 필요해 경기가 나쁘면 더..”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 도로, 하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리상 하자로 손해가 발생한 경우 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다.(국배법 제5조) <도하공,설리,국지>

2. 구별 – 점유자의 면책규정이 없고, 대상이 공작물에 한정되지 않아 민법상 공작물책임과 구별

Ⅱ. 법적근거 및 성격

1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.

2. 법적성격 - 고의․과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임(통설과 판례)으로, 관리에 하자가 없더라도 공물자체의 안전성이 결여되었다면 배상책임을 인정한다. ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다.

Ⅲ. 성립요건 <영하손인면>

1. 공공의 영조물일 것

(1) 국가 또는 지방자치단체에 의하여 공공목적에 제공되는 유체물 내지 물적 설비 <국지공유물>

(2) 인공ㆍ자연공물, 동산ㆍ부동산과 동물을 모두 포함 <인자동부동>

2. 설치 또는 관리상 하자 <개판입수>

(1) 하자의 개념 <통상,설리>

1) 영조물의 물적 상태에 결함이 있어 통상 갖추고 있어야 할 안전성을 결한 것

2) ①설계·건조상의 하자인 설치상의 하자, ②건조 후 유지·수선상의 하자인 관리상의 하자

(2) 하자의 판단기준

1) 문제점 - 하자의 판단기준에 대해 견해가 대립한다.

2) 학설 <객주절위>

① 객관설 - 통상의 객관적 안전성을 결여한 것으로 공무원의 고의·과실 불요

② 주관설 - 주의의무위반에 의한 물적위험상태로 공무원의 고의·과실(주관적 귀책사유) 필요

③ 절충설 - 객관적 하자뿐만 아니라 관리자의 주의의무위반도 함께 고려

④ 위법·무과실 책임설 - 객관적인 안전의무위반으로 행위책임으로 보지만, 위법·무과실책임

3) 판례 – 용도에 따른 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 판시, 기본적으로 객관설. 다만, 영조물의 하자로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 고려한 판례도 존재

4) 검토 - 과실개념의 객관화 경향, 피해자의 권리구제상 무과실책임으로 보는 객관설이 타당

(3) 입증책임 - 원고부담이 원칙, 행정주체에게 간접반증책임을 부담하는 입증책임 완화이론도 존재

(4) 수인한도의 법리

1) 의의 - 영조물의 결함으로 인해 사회통념상 수인한도를 넘는 피해를 입은 경우, 관리가능성 여부와 관계없이 하자 인정

2) 판례 및 검토 - 판례도 이를 적용하고 있으며, 국민의 권익구제상 타당

3. 손해발생 및 인과관계가 인정될 것

(1) 손해 - 영조물 하자로 인한 일체의 손해로서 그 유형을 가리지 않는다. <적소재비>

(2) 인과관계 - 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

4. 면책사유 (불가항력 및 예산부족)

1) 불가항력 – 다수설은 객관적인 통상의 안전성을 갖춘 이상 불가항력(예견가능성, 회피가능성 X)에 의한 면책을 인정하나, 판례는 50년 빈도의 최대 강우량을 불가항력으로 보지 않아 불가항력 인정에 소극적이다. 다만, 1998년 중랑천범람 사건에서 600~1000년 발생빈도의 호우였다는 점을 들어 불가항력 재해 인정

2) 예산부족 - 참작사유일 뿐 면책사유가 될 수 없다고 판시

Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)

1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 관리주체로서 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).

2. 국가배상법 제2조 책임과의 관계

(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제

(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립

(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설의 입장

(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당

Ⅴ. 결어

국민의 보호를 위해 하자의 개연성만 주장하면 하자를 추정하는 제도의 정착이 필요

※ 사례문제의 포맷은 딱 정해져 있다~!!

1. 공공의 영조물(ex : 교통신호기) 2. 설치․관리 하자 던져주고

3. 책임 인정하면 안 되는 장해사유 4. 손해발생

※ 신호기 사건 등 좋은 사례 문제가 있고 경찰과의 관계도 밀접하여 출제가능 사례 중 으뜸이다. 반복해서 말하지만 반드시 사례분량을 따로 준비하고 사례의 틀을 볼 줄 알아야 한다.

※ 사례분량 例 → 의성요문

1. 의의(문제점) : 국배법 5조의 의의를 기술

2. 성질 : 제2조가 과실책임인데 반해 무과실책임이다.(생략가능)

3. 요건 : 공공의 영조물, 설치․관리상의 하자, 면책사유가 없을 것, 손해발생 및 인과관계 등이 있어야 한다.

사안에서 갑의 부상으로서 손해가 발생하고 신호기의 고장과 갑의 상해사이에 상당인과관계가 있다. 다만 사안에서 신호기가 영조물인지, 관리상의 하자가 있는지, 낙뢰로 인한 불가항력의 면책사유를 인정할 수 있는지가 문제된다.

4. 공공의 영조물(문제되는 부분) →학판검사

5. 설치․관리상의 하자(문제되는 부분) →학판검사

6. 면책사유(문제되는 부분)

7. 소결→전체 소결

(※ 위에 의지하지 마시고 자신만의 틀을 만들어 보시기 바랍니다.)

국가배상청구권의 제한 (이중배상금지, 사인의 구상권) - 이중(개<전훈등,시차함공기>취일?) 요(인직다) 사구(법현<오토>법)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 헌법 및 국가배상법 제2조제1항 단서는 이중배상금지를 규정하고 있다.
①피해자가 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원으로서 ②전투·훈련 등 직무집행 중에 ③전사·순직·공상의 손해를 입었고, ④다른 법령에 따라 유족연금·재해보상금·상이연금 등 보상을 지급받을 수 있는 경우 국가배상책임 및 민법상 손해배상책임이 배제된다. <유재상>

2. 취지 : 군인, 경찰 등 위험성이 높은 공무원에 대해 별도의 보상제도를 마련하고 국가배상과의 경합을 배제해 국가의 재정부담을 줄이려는 취지이다.

3. 문제점 - 이중배상금지조항과 관련하여 전투 훈련 외의 일반직무집행으로 인한 손해에 대해서도 국가배상청구가 금지되는지, 공동불법행위자인 사인의 구상권은 어떻게 되는지 문제된다.

Ⅱ. 국가배상법의 개정과 이중배상금지원칙 <개취일?>

1. 국가배상법의 개정 - 이중배상금지조항과 관련하여 국가배상법에 대한 위헌시비가 있어왔고 현행 국가배상법은 (구) 국가배상법의 ‘전투, 훈련, 기타 직무집행과 관련하거나’를 ‘전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여’로 개정하고 / ‘국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기, 기타 운반기구안에서’를 삭제하였다. <전훈등, 시차함공기>

2. 개정취지 - 전투, 훈련 외의 일반직무로 인한 손해의 경우 국가배상청구를 가능하게 함으로써 불합리한 차별을 받아오던 경찰공무원 등의 보상체계를 부분적으로 개선했다는 점에서 의의가 있으나 근본적인 해결책은 아니라는 한계가 있다.

3. 개정 국가배상법상 이중배상금지의 원칙

가. 문제점 - ‘전투·훈련 등 직무집행’에 그 외 일반직무가 포함되는지 견해의 대립이 있다.

나. 학설 - 개정 국가배상법은 일반직무로 인한 손해의 경우 이중배상청구가 가능하도록 개선한 것으로 보는 긍정설, 여전히 일반직무의 경우에도 이중배상금지의 사유에 해당한다는 부정설

다. 판례 - 개정 국가배상법의 이중배상금지조항은 구 국가배상법의 이중배상금지조항과 마찬가지로 전투, 훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반 직무집행에 관해서도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는 것이라고 해석함이 상당하다고 판시하여, 부정설

라. 검토 - 개정 국가배상법의 입법취지와 경찰공무원 등의 보상체계의 개선이라는 점을 감안할 때 긍정설의 견해가 타당

Ⅲ. 이중배상 금지의 요건 <인직다>

1.인적요건 : 군인․군무원․경찰․예비군에 한정된다. 헌재는 전경은 경찰에 해당한다고 보았고, 대법원은 공익요원은 군인에 해당하지 않는다고 보았다. <전경o,공군x>

2. 직무집행 중 손해 : 전투․훈련 등 직무집행과 관련해 전사․순직․공상을 입은 경우에 한한다.

3. 다른 법령에 의한 보상 가능성 : 다른 법령의 규정에 의해 연금 등 보상을 받을 수 있어야 한다.

Ⅳ. 국가와 공동불법행위자인 사인의 구상권 <법현(오토)법>

1. 문제점 – 이중배상에 해당하는 경우 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다. 국가에 대한 구상권 행사가 가능하다고 볼 경우에는 이중배상의 우회적 청구가 되고, 반대로 구상권 행사를 부인하면 국가와 공동불법행위자인 사인에게 수인할 수 없는 피해를 주기 때문이다.

2. 종래 대법원의 견해 – 피해자인 공무원이 국가에 대하여 손해배상청구를 할 수 없으므로(이중배상금지), 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것이 허용되지 않는다는 입장으로 일관

3. 헌법재판소의 견해 - 육군중사 오토바이 충돌사건에서, 국배법 제2조제1항 단서를 구상권 제한규정으로 해석하면 합리적인 이유 없이 일반국민을 지나치게 차별하게 되고 재산권을 과잉제한하게 되어 위헌이라고 판시하였다. (한정위헌결정)

4. 변경된 대법원의 견해 - 일반적인 공동불법행위책임과는 다르게 사인은 국가의 부담부분을 제외한 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다고 판시하여, 민법상 부진정연대채무의 법리에 대한 예외를 인정하였지만 여전히 국가에 대한 구상권 행사를 부정하고 있다.

5. 검토 - 국가배상청구권과 상이연금 등은 법적 성질을 달리한다는 점, 이중배상금지조항(국배법 제2조 제1항 단서, 유신헌법 잔재)은 평등의 원칙에 반한다는 점에서 동 제도에 근거한 구상권의 제한은 타당하지 않다.

Ⅴ. 결어

이중배상금지조항은 유신헌법의 잔재로서 청산되어야 한다는 점에서 헌법 및 국가배상법의 개정을 통해 해당 조항을 삭제하거나, 유족연금 재해보상금 상이연금 등 지급금액의 현실화 같은 현실적인 대책 마련이 필요하다.

국가배상책임의 본질과 구상권 – 구(헌29➀단,국배2➁) 책(국지) 본(대자중절) 선(부<대위충>긍<자책효>절<지프>) 구(대부,자체,중,절/직불기태배)

“국가배상 책임자의 본질은 선택이나 구상”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 헌법 제29조 제1항 단서는 국가배상책임이 인정되어도 ‘공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하고 있고, 국가배상법 제2조 제2항은 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우 국가 등의 구상권을 규정하고 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 국가배상책임의 본질과 공무원 개인의 책임?

2. 구별 – 영조물의 설치하자로 인한 영조물 책임(국배5조) 및 적법한 공용침해로 인한 손실보상과 구별

Ⅱ. 배상책임자

국가배상법§2에 따라 국가 또는 지방자치단체는 사무의 귀속주체로서 공무원의 불법행위에 인한 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).

Ⅲ. 국가배상책임의 본질 … (공무원이 사고쳤는데 왜 국가가 돈줘야 하지?)

1. 문제점 - 국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설 <대자중절>

(1) 대위책임설 - 원칙적으로는 공무원이 책임져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해

(2) 자기책임설 - 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해

(3) 중간설 - 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임

(4) 절충설(신자기책임설) - 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임

3. 판례 - 경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시, 절충설의 입장이다.

4. 검토 - 고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당

Ⅳ. 공무원의 개인적 배상책임 (선택적 청구의 문제, 외부적 책임)

1. 문제점 – 헌법 제39조① 단서에서 면제되지 아니하는 공무원 자신의 책임을 어떻게 보느냐와 밀접한 관련이 있다. 국가등의 배상책임 외 가해공무원도 민법 제750조에 따른 민사상 배상책임을 지는지?

2. 학설

(1) 국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해 : ① 대위책임설 - 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가

있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정 <대위충>

② 자기책임설 - 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구 긍정 <자책효>

③ 중간설 - 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구 부정

④ 절충설 - 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정

(2) 국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해 : 1) 헌법 29조① 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, 2) 헌법 29조① 단서는 내부적 구상책임(국배법 2조②)에 불과하다는 부정설, 3) 경과실은 부정하고 고의중과실은 공무원 개인의 책임으로서 긍정하는 절충설

3. 판례 – 절충설과 유사한 입장이다. (군용버스 군용지프 충돌사건)

4. 검토 – 헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때 절충설이 타당하다.

Ⅴ. 공무원에 대한 구상 (내부적 책임)

1. 의의 – 구상권은 타인의 배상책임을 자신이 우선 변제한 경우 그에 대한 상환청구의 권리. 국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는가의 문제

2. 학설 <대부.자채.중.절>

(1) 대위책임설 - 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구

(2) 자기책임설 – 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 본다. 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능

(3) 중간설 – 고의ㆍ중과실은 대위책임설을 따르고, 경과실은 자기책임설을 따라 구상 가능

(4) 절충설 – 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 기관행위성상실되어 구상권 청구도 가능하다.

3. 판례 – 당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. <직불기태배>

4. 검토 - 국가배상법§2 ②의 입법취지에 따라 고의 중과실인 경우 구상권 행사 가능하다고 봄이 타당

Ⅵ. 경과실 있는 공무원의 국가에 대한 구상 … Case ‘2016년 사법고시 기출’

1. 의의 – 고의 또는 중과실이 있는 공무원에 대한 국가나 지방자치단체의 구상권은 국가배상법 제2조 제2항에 규정되어 있으나, 경과실이 있는 공무원 개인의 국가에 대한 구상권에 대하여는 명문의 규정이 없으므로 문제된다.

2. 학설 – 공무원 개인의 국가에 대한 구상권 관련 학설의 논의는 분명치 않다.

3. 판례 - 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가 에대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다고 판시한 바 있다.

4. 검토 – 공무원 개인의 배상책임에 대한 판례와 절충설에 따르면 공무원에게 경과실뿐인 경우에 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 않으므로, 공무원이 피해자에게 손해배상을 하였다면 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

※ 사례에서 선택적 청구권, 구상권 관련 논점이 있는 경우, 반드시 공무원이 고의,중과실인지 / 경과실인지 先 적시 필요!

1. 중과실의 의미 – 판례는 공무원의 중과실이란 약간의 주의를 하다면 손쉽게 위법,유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 판시하였다.

2. 사안의 경우 – 경찰관 A는 ~할 경우 ~할 수 있음을 쉽게 예견할 수 있으며 어렵지 않게 적절한 보호조치를 하여 ~결과를 회피할 수 있었음에도 아무런 보호조치를 하지 않았다는 점에서 중과실이 인정된다. 따라서 국가는 경찰관 A에게 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상권을 행사할 수 있다.

부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 (부작위의 위법성) - 의(법(기재)-조?) 사(당관기,선동김,처근보직구이,간사경)

“부작위는 의사!”

Ⅰ. 서설 

부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례

Ⅱ. 작위의무의 발생근거

1. 작위의무가 법령에 규정되어 있는 경우 <기-재(생가보)>

가. 기속행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 기속행위로 규정되어 있으면, 이에 근거하여 작위의무 도출되며 이를 위반한 부작위는 위법하게 된다.

나. 재량행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 재량행위로 규정되어 있으면, 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량권이 0으로 수축되는 경우에는 작위의무가 도출된다. 요건으로는 ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 보호법익을 소홀함이 없이 당해 위해를 제거가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다.

2. 작위의무가 법령에 규정되어 있지 않은 경우(조리상 작위의무)

가. 문제점 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정?

나. 학설 – 법치행정의 원칙에 따른 부정설, 피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, 객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 <공조건,객법침>

다. 판례 – 국민의 생명과 재산을 보호해야한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있어, 절충설 입장

라. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 긍정설 타당

Ⅲ. 사익보호성 (반사적 이익론)

1. 의의 - 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다는 것을 의미. 주로 행정소송에서 원고적격과 관련하여 문제되는데, 국가배상법에도 적용?

2. 학설 – 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성요건(선동), 인과관계요건(김)에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 사익보호성의 판단기준에 대해서는 ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해가 대립한다.

3. 판례 – 국가배상법상 직무란 사인의 보호를 위한 직무를 뜻하고, 단순히 사회일반의 공익만을 위한 직무는 포함되지 않는다고 하여 적용긍정설 입장. 다만 이를 인과관계의 문제로 판단한 예(간첩 김신조 사건), 위법성의 문제로 판단한 예(불량선박화재사건, 극동호화재사건)가 있어 일정하지 않다.
또한 사익보호성의 판단기준에 대해 “법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다”라고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례)하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지 고려한 판례도 존재한다. <처근보직구이/간사경>

4. 검토 – 단순한 반사적 이익에 대한 침해에 대해서까지 국가배상책임을 인정하는 것은 타당하지 않으므로 적용긍정설 타당. 국가배상제도가 국민의 보호를 목적으로 하는 것임을 감안할 때 이를 위법성 문제로 보는 것이 타당. 사익보호성의 판단기준은 기본권 규정까지 고려하는 것이 타당.

공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조) - 공 직(최광협) 관(객실절,짐꿩) 위(법위<결행상직>부기) 고(기객해헌) 손(군락) 인

2 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 요구되는 경기”

Ⅰ. 서설 

공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민은 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

Ⅱ. 법적근거 및 성격

1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.

2. 법적성격 - ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다. 생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당

Ⅲ. 성립요건 <공직관위고손인>

1. 공무원 또는 공무수탁사인 - 행정조직상 공무원, 기능적 의미의 공무원 및 공무수탁사인 등 일체 포함 (종래에는 해석상 공무수탁사인 인정하였으나, 국가배상법 개정을 통해 입법적 해결)

2. 직무의 범위 - ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립. 판례는‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설 입장. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설 타당 <최광협>

3. (직무관련성) ※ 사례에서 직무에 해당하는 경우에는 직무관련성 서술 不要

(1) 문제점 – 직무행위와 직ㆍ간접적으로 관련된 행위도 포함하므로 직무 관련성 판단기준이 문제된다.

(2) 학설 <객실절> - ① 직무의 외형에 따라 판단하는 객관설, ②현실적으로 정당한 권한 내의 것인지에 따라 판단하는 실질적 관련성설, ③ 양자를 모두 고려하는 절충설

(3) 판례 - 원칙적으로 객관설에 따라 판단하나(상관의 명령에 의한 이삿짐 운반사건, 훈련의 휴식기간 중 꿩사냥사건), 절충설의 입장을 따른 예도 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반인의 기준에 의하는 객관설이 타당하다.

4. 법령에 위반하여(위법성) <법위부기> ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

(1) 법령의 범위

1) 학설 - ①성문법, 행정법 일반원칙의 협의설, ②공서양속등까지도 포함하는 광의설

2) 판례 - 초법규적으로 그 위험배제에 나서야 한다고 판시하여 광의설의 입장

(2) 위법성 판단의 대상 및 기준

1) 학설 <결행상직>

① 결과불법설 - 침해의 결과가 수인한도 내에 있는지에 따라 판단

② 행위불법설 - 행위의 법규범 위반여부에 따라 판단

③ 상대적 위법성설 – 모든 요소를 종합적으로 고려 객관적 정당성을 결여했는지에 따라 판단

④ 직무의무위반설 - 공무원의 직무위반에 해당하는지에 따라 판단

2) 판례 - 상대적 위법성설의 입장 주류이나, 행위불법설을 따른 예도 있다.

3) 검토 - 사안에 따라 탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설 타당

(3) 부작위의 위법성 … 사례 ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임?’

1) 부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례이다.

2) 작위의무 <생가보> - 작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 즉, ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 당해 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다. <기재0 예피+조?>
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.

3) 사익보호성 - 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 판례는 필요설의 입장으로 위법성 요건으로 보고 있다. 생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다. (※ 원고적격에서와 달리 상기내용 설시)

(4) 취소소송의 기판력과 국가배상청구소송 - 취소소송(전소)의 기판력이 국가배상청구소송(후소)에 미치는지에 대해 ①양자의 위법성을 동일시하여 긍정하는 전부기판력긍정설(일원설), ②별개의 것으로 보는 전부기판력부정설(이원설), ③ 후소의 위법성을 더 넓게 보는 제한적기판력 긍정설이 대립하나, 국민의 권익보호를 위해 ③설이 타당.
판례는 “어떠한 행정청분이 후에 취소소송에서 취소되었다 할지라도 그 기판력에 의하여 곧바로 당해 행정처분이 국가배상법상 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다”고 판시하여 전부기판력 부정설 입장이다. ※ 취소소송에서 취소판결 (인용) 확정시, 기판력 미치므로 국가배상o, 기각판결 확정시, 기판력 미치지 않으므로 국가배상o

5. 고의 또는 과실로 인한 행위 <기객해헌>

(1) 판단기준 – 고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말한다. 과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. <고의 – 가인결용, 과실 – 평통+예피>

(2) 과실의 객관화 – 국민의 권리구제를 위해 입증책임을 완화하는 이론 등장, 국가작용에 위법성이 인정되면 과실을 추정하는 과실의 상대화 경향 등이 있다.

(3) 법령해석의 하자와 공무원 과실 – 판례는 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나(무지) 필요한 지식을 갖추지 못하여(무식) 법령해석을 그르친 경우 과실을 인정한다. 그러나 해석기준이 확립되지 않아 명백하지 않은 때는 나름대로 신중하게 합리적 근거를 찾아 해석시 과실을 부정한다.

(4) 처분 후 근거법률의 위헌과 공무원의 과실 - 공무원에게 법령심사권이 없으므로 과실 부정한다.

6. 타인에게 손해발생과 그 인과관계가 있을 것

(1) 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람, 법인도 포함. 공무원도 피해자의 입장이 될 수 있으나, 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군대원 특례규정

(2) 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함. 판례는 군산 윤락업소화재사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무 인정 <적소재비,군락>

(3) 인과관계 - 가해행위와 그로 인해 발생한 손해발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(통판).

Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)

1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하는 것이 원칙, 다만 비용부담자도 배상책임을 지는 경우가 있으며, 원책임자에 대해 구상을 할 수도 있다.

2. 국가배상법 제5조 책임과의 관계

(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제

(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권
경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립

(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설 (신호등 고장사건)

(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당

※ 사례문항 예시. ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임이 있는가?’

행정조사 – 조(정직정자조,xo,조직소,즉?,목성대방) 한(실<부비중비평>-절<절영<밀>진실>) 위(적소절절,세) 구

 “조한이 위에 구멍남”

Ⅰ. 서설

1. 의의 <정직정자조> - 행정기관이 정책 결정 및 직무 수행에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 등을 행하는 일체의 행정작용

2. 구별 – 예비적 활동으로 간접적 제재에 의하는 점에서, 즉시강제와 구별

3. 근거 - 임의적 조사는 조사대상자의 동의나 임의적 협력을 전제로 하므로 조직법적 근거 외 법률 수권 불요하나(행정조사기본법 5조), 강제조사의 경우 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오므로 법률유보원칙상 반드시 법적 근거. 일반법으로 행정조사기본법, 개별법으로 경찰관직무집행법, 소득세법

4. 성질 - ①즉시강제의 한 유형으로 파악하는 견해, ②행정조사의 독자성을 인정하는 견해, ③권력적 조사에 한정하여 독자성 인정하는 견해가 대립하며, 양자는 그 목적과 내용을 달리하므로 ②설 타당

5. 종류 <목성대방> - ①(목적) 일반적/개별적 조사, ②(성질) 권력적(강제조사, 법적근거 要)/비권력적 조사(임의조사, 법적근거 不要), ③(대상) 대인적·대물적·대가택적 조사, ④(방법) 직접/간접 조사

Ⅱ. 행정조사의 한계 … Case ‘검사행위의 법적성질, 근거 /

1. 실체적 한계 영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’

(1) 법령상 한계(법률유보, 법률우위) – 강제 조사는 법적 근거를 요하고 규정을 준수 필요

(2) 행정법의 일반원리상 한계 <부비중비평> - 목적부합의 원칙, 비례의 원칙, 중복조사금지의 원칙, 비밀누설금지의 원칙, 평등의 원칙 등을 준수 필요(행정조사기본법 §4)

2. 절차적 한계<절영진실>

(1) 행정조사와 행정절차 – 행정절차법은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 행정조사가 행정행위의 형식을 취하는 경우 행정절차법상의 처분절차에 관한 규정이 적용된다. 행정조사 기본법은 사전통지 및 의견제출, 증표의 제시의무 등을 규정하고 있다. <통의증>

(2) 영장주의 적용 – 권력적 조사에서 영장주의 적용될 것인지에 대해, 적극설, 소극설, 절충설의 견해가 대립하며, 통설ㆍ판례는 절충설의 입장. 판례는 밀수품 수색사건에서 원칙적으로 사전영장 필요하나, 사전영장을 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 긴급한 경우 등 지극히 예외적인 경우에는 형사절차와 같은 예외 인정. 국민 기본권 보장·행정의 합목적성 조화 위해 절충설 타당 <Case. 문학판검>

(3) 진술거부권과의 관계 – 헌법(12➁)상 진술거부권이 행정조사를 위한 질문에도 적용되는지 긍정설, 부정설이 대립되나, 진술거부권은 형사절차상 인정되는 것이므로 원칙적으로 부정하되, 행정조사가 형사책임 추궁의 목적으로 행사되는 경우에는 인정하는 것이 타당

(4) 실력행사의 문제 - 임의조사의 경우 불가하나, 강제조사의 경우 가능한지에 대해 ① 비례의 원칙 범위 내 가능하다는 적극설, ② 벌칙 규정에 의한 제재만 가능하고 실력행사는 불가하다는 소극설, ③ 원칙적으로 부정하나, 목적 달성을 위해 반드시 수반되어야 할 경우만 인정하는 절충설이 대립. 현행법상 출입·검사거부에 대한 벌칙규정 취지를 고려할 때 소극설 타당 <Case. 문학검>

Ⅲ. 위법한 행정조사에 따른 행정처분 … Case. 위법한 행정조사에 이은 처분은 위법?

1. 문제점 - 행정조사가 위법한 경우, 그에 기초한 행정결정(처분)이 위법한 것이 되는지 문제된다.

2. 학설 <적소절절>

(1) 적극설 – 적법절차의 원칙상, 적법하고 정당한 절차를 거쳐야 하므로 위법하다는 견해

(2) 소극설 – 별개의 제도이므로, 행정조사의 위법이 곧 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다

(3) 절충설 – 행정조사가 행정행위의 필수적인 절차로 규정된 경우, 하자있는 행정행위라는 견해

(4) 절차상 하자설 – 절차상 하자 있는 행정행위라는 견해

3. 판례 – 조세부과처분이 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이라면 위법하다고 판시 (적극설)

4. 검토 - 적법절차의 원칙에 비추어 적극설이 타당하다.

Ⅳ. 행정조사에 대한 구제

1. 적법한 행정조사에 대한 구제 - 특별한 희생에 해당하는 때에 손실보상 청구가능

2. 위법한 행정조사에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 행정조사의 경우 처분성 인정되나, 대개 단시간에 종료되므로 소익 부정

(2) 손해배상 - 위법한 행정조사로 인한 손해에 대해 국가배상 가능. 특히 소의 이익이 없어 행정쟁송을 제기할 수 없는 경우 손해배상청구가 가장 실효적인 권리구제수단이 될 것이다.

(3) 결과제거청구권 - 위법한 행정조사의 결과로 위법한 상태가 지속되는 경우 가능. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다.

(4) 정당방위 – 위법한 행정조사에 대해 정당방위가 가능하며, 그 외에도 청원, 직권취소·정지, 공무원의 형사책임·징계책임도 간접적이나마 구제수단이 될 수 있다.

Ⅴ. 결어

행정수요의 증가에 따라 행정조사의 확대 인정하나, 사생활 비밀 침해 우려에 대한 통제 필요

※ 사례문항 예시 ‘검사행위의 법적성질, 근거는?', '영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’, '위법한 행정조사에 이은 처분은 위법한가?'

과징금 – 과(하병) 구(태특) 근(일x개) 종(본변) 부징(납고,국징) 한(헌법일,공정위) 구 병

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재로서, 급부하명에 해당하며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>

2. 구별개념 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별된다(불복시 과징금은 행정소송법에 따라 취소소송, 과태료는 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의한다는 점이 다름).
또한 과징금은 과거의 의무위반에 대한 금전상의 제재라는 점에서, 국가의 재정적 수입을 주목적으로 하는 특별부담금과도 구별된다.

Ⅱ. 법적 근거

과징금은 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제28조 제1항은 '행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다'고 규정한다. 여러 개별법에서도 과징금에 대한 규정을 두고 있을 뿐이다. (본래적 과징금은 청소년보호법등에, 변형된 과징금은 관광진흥법등에 규정)

Ⅲ. 과징금의 종류 <본변>

1. 본래적 과징금 – 행정법상 의무위반행위에 따른 부당이득, 즉 불법적 이익을 환수하여 간접적으로 의무이행을 확보하기 위한 금전상의 제재를 말한다. 대표적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 소정의 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 가격을 부당하게 인상한 경우가 있다. <독공>

2. 변형된 과징금 – 인허가 사업에 있어 당연히 영업정지를 명하여야 할 경우지만, 다수 국민이 이용하는 사업이나 국가사회에 중대한 영향을 미치는 사업의 경우(여신전문금융업법, 여객자동차운수사업법), 영업정지로 인하여 초래될 공익에 대한 침해 등을 고려하여 영업정지처분을 내리지 않고, 그에 갈음하여 그 영업으로 인한 이익을 환수하는 과징금을 말한다. 과징금의 부과와 영업정지처분이 선택관계에 놓인 경우 행정청의 재량에 해당한다.

Ⅳ. 과징금의 부과·징수 - 구체적인 납부의무는 권한을 가진 기관의 납입고지에 의해 발생한다.
납부의무 불이행시의 강제징수에 관하여는 국세징수법의 예에 따른다.

Ⅴ. 한계 <헌법일>

1. 헌법상 한계 - 행정기관의 과징금 부과가 적법절차 및 권력분립원칙에 반한다는 주장도 있으나 헌법재판소는 행정기관인 공정거래위원회의 과징금 부과가 위헌이 아니라고 판시하였다.

2. 법령상 한계 – 법률유보 원칙, 법률우위 원칙

3. 행정법상 일반원칙 한계 – 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등

Ⅵ. 과징금에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 – 과징금의 부과·징수행위는 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정쟁송법상 처분에 해당하므로 납부의무자는 위법한 과징금 부과·징수행위에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

2. 국가배상 – 위법한 과징금 부과·징수 행위로 인하여 손해를 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.

3. 결과제거청구권 – 위법한 과징금 부과로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송에 의하여야한다고 하나, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다. 또한 과징금이 법률상 원인없이 징수된 경우에는 공법상 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

Ⅶ. 형벌과의 병과가능성

과징금은 위반행위에 따른 경제적 이익의 환수라는 점에서, 국가의 형벌권의 실행으로서의 행정형벌과 구별된다. 따라서 과징금과 행정형벌은 그 목적과 성질을 달리하므로 병과 가능하다. 과징금 부과처분에 대해 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

Ⅷ. 결어

국민의 기본권 보장을 위하여 과징금액의 적정성을 도모함과 더불어 벌금 및 과태료와의 관계에 있어서도 개별법령 등에서 과징금 부과 및 징수에 대한 명확한 기준을 제시하여야 할 것 이다. 

법위반사실 공표 (행정상 명단공표) - 공(不간) 기(여알) 근(일x개<공윤,국세>) 성(사비권구) 한(헌법일조) 구

“공표하기? 근성있게 한번 더 구라쳐”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 일정한 행정법상 의무위반에 대하여 위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개하여 그 명예, 신용에 불이익을 줌으로써, 사회적 비난이라는 심리적 강제에 의해 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단

2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여 <여알>

Ⅱ. 법적근거 및 성질 <일X-개(공윤,국세), 사비권구>

1. 법적근거

비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자재산등록을 허위로 한 자의 공개는 공직자윤리법, 고액체납자명단의 공개는 국세기본법 등을 근거로 한다.

2. 법적성질

단순 정보제공에 그쳐 아무런 법적효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 불과하다는 견해와 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 등이 대립한다. 그러나 모든 행정상 공표의 법적성질을 일률적으로 정할 수는 없고, 각 공표마다 개별적·구체적으로 검토하여 법적성질을 파악하는 것이 타당하다.

Ⅲ. 한계 <헌법일조>

1. 헌법상 한계 - 알권리 보장위해 공표 경우에도 헌법상 기본권제한입법의 한계 준수해야(프라이버시권)

2. 법규상 한계 - 법률우위원칙, 법률유보원칙

3. 행정법일반원칙 상 한계 - 비례의 원칙(적합성, 필요성, 상당성), 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등

4. 위법성조각사유 - 판례는 행정기관이 공표당시 진실이라고 믿었고, 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성 조각 가능하다고 보았다. 다만 상당한 이유의 판단에 있어서 행정주체의 광범위한 사실조사 능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다고 봄.

Ⅳ. 권리구제 <행손결민형>

1. 행정쟁송 - 단순 정보제공 성격 넘어서 간접적 의무강제수단 해당되는 경우 권력적 사실행위로서 처분성 긍정하는 것이 타당, 공표행위가 종료된 후에 협의의 소의 이익이 인정되는지에 대해서는 취소판결이 확정되면 기속력에 의하여 정정공고 등 원상회복의무가 부과되므로 회복될 이익에 해당하여 협의의 소익이 인정된다고 보는 것이 타당

2. 손해배상 - 위법한 공표행위로 인하여 명예 신용 등이 침해된 경우 국가배상법에 의거

3. 정정공고 - 공법상 결과제거청구권의 한 내용으로서 민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)에 근거하여 정정공고를 구할 수도 있다.

4. 공무원의 징계책임·형사책임 - 위법한 공표를 행한 공무원은 내부징계 및 형법상 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 문제가 제기될 수 있다.

Ⅴ. 결어

정보화사회 국민 알 권리 실현, 새로운 의무이행 확보수단 기능, 그러나 프라이버시권 침해 문제, 따라서 엄격한 요건 한계 준수, 명단공표가 일단 행해진 이후에는 취소소송이 인정되더라도 권리구제에 미흡한면이 있음, 예방적 금지소송 도입 논의 필요

공급거부 – 거(不서재간) 근(X건) 성(권<단수,검열>문<요청?>) 한(법-일<공평부비>) 구(사<전기,전화>-공)

Ⅰ. 서설

행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치로서, 사업 또는 생활에 어려움을 줌으로써 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단 <불서재간>

Ⅱ. 법적근거

1. 법률유보의 원칙 : 공급거부는 그와 결부된 반대급부와 실체적 관련성이 있다면 법적근거 없이도 가능하다는 견해도 있으나, 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하는 침익적 행정작용이기 때문에 반드시 법적근거가 있어야 한다.

2. 근거 법률 : 일반법은 존재하지 아니하고, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.
(구 건축법상 무허가건축물에 대한 시정명령을 불이행한 자에 대해 전기, 전화, 수도 등의 공급을 거부할 수 있도록 규정하고 있었으나, 부당결부금지의 원칙 위반에 따른 위헌판결로 현재는 동 규정이 삭제되고(2005년 폐지), 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있다로 개정되었다.)

Ⅲ. 법적성질

1. 권력적 사실행위 : 공급거부는 권력적 사실행위며, 수인하명과 사실행위가 결합된 합성행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다. 판례도 종로구청장의 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

2. 관련 문제 : 공급거부를 주무관청에 요청하는 행위도 처분성이 있는지에 대해, 요청행위에 응할 의무가 규정되어 있으므로 처분성을 인정하는 견해도 있으나, 요청행위는 행정지도에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. 판례도 ‘전기, 전화 등의 공급거부요청, 공급불가회신은 권고적 성격의 행위에 불과하다’고 하여 처분성을 부정한다.

Ⅳ. 공급거부의 한계

1. 법률우위의 원칙 - 우선 당해 공급거부의 근거법상 요건을 위반하지 않아야 한다.

2. 행정법상 일반원칙에 의한 한계 <공평부비>

가. 공역무계속성의 원칙, 평등의 원칙 - 전기, 수도 등의 공급작용은 고도의 공익성이 있으므로, 정당한 이유 없이 그 급부를 거부하거나 중단할 수 없다.

나. 부당결부금지의 원칙 - ①행정기관의 권한행사(공급)가 존재하고 ②상대방의 반대급부(행정법상 의무)와 결부되며, ③행정법상 의무와 공급 간에 실체적 관련성이 없는 경우 동 원칙에 반한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적을 추구)으로 판단한다.

다. 비례의 원칙 – 공급거부는 행정목적을 달성하기 위해 공급거부 외에 최소침해의 수단이 존재하지 않는 경우에 행사되어야 하며, 공급거부를 통해 달성하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 현저히 우월한 경우에만 허용된다.

Ⅴ. 공급거부에 대한 구제수단

1. 공급관계가 사법관계인 경우 - 판례는 전기, 전화를 사법관계로 보며, 민사소송에 의함

2. 공급관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상

- 처분성이 있는 공급거부는 행정쟁송, 처분성이 없는 공급거부요청은 당사자소송이 가능하고,
이로 인해 손해를 입은 경우 국가배상청구가 가능하다.

Ⅵ. 결어

공급거부는 새로운 의무이행확보의 수단으로서 의미를 지니지만, 현대 복지국가에서는 급부행정의 영역이 확대되고 개인의 생활이 행정권의 활동에 의존하는 경향이 증가한 만큼, 국민생활에 필수적인 전기, 수도와 같은 재화 또는 서비스의 제공을 거부하는 것은 최소한의 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 우려가 있으므로 엄격한 요건과 한계 하에 행해져야 할 것이다.

행정의 새로운 실효성 확보수단 – 거(不서재간,X건,요청?,공평부비,사공) 위(不간,여알,일X개<공윤,국세>,사비권구,헌법일조) 가 과(하병,태특,일X개,본변) 관

“새로운 거위가 가(과)관이다~”

Ⅰ. 서설

강제집행이나 즉시강제 등 전통적인 행정의 의무이행 확보수단은 한계를 나타내고 있어, 이를 보완하기 위한 새로운 수단이 등장하였다.

Ⅱ. 공급거부

1. 의의 - 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화(ex. 전기나 수도 등)의 공급을 거부하는 행정작용이며, 간접적 의무이행 확보수단이다. <불서재간>

2. 법적근거 - 침익적 행정작용이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거를 요한다.
일반법은 없으며, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.

3. 법적성질 – 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치에 대해 처분성을 인정한바 있다. 다만 공급거부요청에 대해서는 처분에 해당한다는 견해, 처분에 준하는 행정작용이라는 견해, 행정지도에 불과하여 처분에 해당하지 않는다는 견해가 대립한다. 판례는 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위 등에 대해 권고적 성격으로 보아 처분성을 부정하였다. 공급거부요청은 내부적인 사실행위에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. <요청? 처준지>

4. 한계 - 당해 공급거부의 근거법상 요건에 위반되지 않아야 하며, 행정법의 일반원칙상 비례의 원칙, 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등에 위반되지 않아야 한다. 고도의 공익성이 있는 경우 공역무계속성의 원칙(최소한의 행정서비스는 중단 없이 계속 제공되어야 한다는 원칙)도 고려 <공평부비>

5. 구제수단

(1) 급부관계가 사법관계인 경우(전기나 전화 등) - 민사소송에 의하여 주장

(2) 급부관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상

1) 항고쟁송 - 위법한 공급거부에 대해 행정쟁송 제기 가능

2) 손해배상청구 - 위법한 공급거부에 따른 재산상 손해에 대해 국가배상 청구 가능

Ⅲ. 법위반사실 공표(행정상 공표)

1. 의의 - 행정법상 의무위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개함으로써 명예·신용의 침해를 위협하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단

2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여

3. 법적 근거 - 비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자윤리법 등이 있다.

4. 법적성질 – 그 자체로는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하므로 사실행위에 불과하다는 견해, 단순 정보제공적 공표는 비권력적 사실행위, 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 대립한다. 개별·구체적으로 검토하는 것이 타당하다. <사비권구>

5. 한계 – 헌법상 한계(개인의 사생활 비밀과 자유 등 헌법상 기본권을 최대한 보호하여야 하므로 공공의 이익 큰 불가피한 경우에만 허용), 법규상 한계(법률유보원칙, 법률우위원칙), 행정법 일반원칙을 준수, 위법성 조각사유에 대해 사인의 행위보다 훨씬 더 엄격한 기준을 요구한다. <헌법일조>

6. 구제 - 권력적 사실행위로 볼 수 있는 경우 처분성을 긍정할 수 있고, 이미 공표가 행해진 경우 소익부정설, 원상회복을 위한 소익긍정설이 대립하나 소익긍정설이 타당하여 행정쟁송 가능, 국가배상(위법한 공표-손해), 결과제거청구(위법한 공표-위법한 결과 존재), 민법764조에 근거한 정정공고 청구 가능, 공무원은 명예훼손 등 형사책임 가진다. <행손결민형>

Ⅳ. 금전상 제재

1. 가산금 – 조세납부의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 납부기한 또는 납부기한 경과 후 일정기한까지 조세를 납부하지 아니한 때 고지한 세액에 가산하여 징수하는 금액. 가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분에 따라 (강제)징수한다.

2. 과징금 (처분)

(1) 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재

(2) 구별 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별(권리구제에 대해서도 과징금은 취소소송, 과태료는 당사자 이의제기있는 경우 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의함)

(3) 법적근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법으로 행정기본법 제28조가 있으며,  개별법에도 규정 (본래적 과징금은 청소년보호법 등에, 변형된 과징금은 관광진흥법 등에 규정)

(4) 법적성질 – 급부하명이므로 처분성 인정되며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>

(5) 종류 - 부당이득을 환수하는 성격을 갖는 본래적 과징금과 공익사업자의 행정법상 의무위반에 대해 영업정지 처분에 갈음하는 변형된 과징금이 있다.

(6) 권리구제 – 행정쟁송(행정심판, 행정소송), 국가배상, 법률상 원인없이 징수된 경우 결과제거청구권(부당이득반환청구권).

Ⅴ. 관허사업의 제한

1. 의의 – 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해 각종 인·허가를 거부·취소하거나 사업을 정지하는 것을 말한다.

2. 근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법에 근거
(건축법, 국세징수법 등)

3. 법적성질 – 관허사업 제한은 처분성 인정되나, 요청행위는 행정지도로서 처분성 인정되지 않는다.

4. 종류 - ①위반사항과 관련이 있는 사업에 대한 제한인 관련 관허사업의 제한(건축법 79조), ②직접 관련이 없는 사업 일반에 관한 일반적 관허사업의 제한(국세징수법 7조)

5. 한계 – 의무자의 의무위반사항과 제한되는 사업과의 실질적 관련성이 없는 경우 의무위반자의 생업을 위협하게 되므로, 부당결부금지의 원칙과 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

6. 권리구제 – 처분성이 인정되어 행정쟁송제기가 가능하다. 국가배상청구도 가능하다.

Ⅵ. 결어

새로운 의무이행 확보수단은 현대사회에서 매우 실효성 있는 강제수단이기는 하지만, 국민의 기본권을 침해할 우려가 있으므로 법률 및 행정법의 일반원칙을 준수하는 등 신중하게 행해져야 한다.