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이행강제금(집행벌) – 이강(비대부不,간큰실반,대?,과일직) 근(일x건80농) 성(하면재병승x) 요 효 구(개하처행) 류(형x현x)

 “이행강제금을 근성 좋게 요리효리(요리조리) 피하면 구류시킨다”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 이행강제금이란 행정법상 의무 중 특히 비대체적 작위의무(불법건축된 초고층건물 철거) 또는 부작위의무의 불이행시 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 장래 의무이행을 간접적으로 확보하기 위한 행정상 강제집행수단. 집행벌이라고도 한다. <비대부不>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 적용범위 – 변화하는 행정환경에 적합한 제도로서 의미. 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 대집행이 아닌 이행강제금이 가능한지에 대해, 헌법재판소는 행정청이 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 양자를 선택적으로 활용가능하다고 판시하였다. <대?>

4. 구별개념 – 장래의 의무이행 강제를 목적으로 한다는 점에서 과거의무위반에 대한 행정벌과 구별, 예외적으로 인정되므로 일반적으로 인정되는 대집행, 강제징수와 구별, 간접적 의무이행확보수단이라는 점에서 직접적 의무이행확보수단인 대집행, 직접강제와 구별된다. <과일직>

Ⅱ. 법적 근거

이행강제금도 행정상 강제집행의 수단으로서 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법으로는 건축법(80조), 농지법, 주차장법 등에서 극히 한정적으로 인정되고 있다.

(건축법 제80조 - 건축법위반의 건축물에 대한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.)

Ⅲ. 법적 성질 <하면재병승x>

이행강제금은 금전급부의무를 부과하는 하명으로서 행정행위이므로 처분성이 인정된다.
행정벌과의 차이점: 집행벌은 의무이행이 되는 경우 원칙적으로 납부가 면제되나, 행정벌은 현재의 의무위반에 대한 제재라는 점에서 면제되지 않는다. 또한 집행벌은 의무이행이 있기까지 반복부과 가능하나(일사부재리 X), 행정벌은 불가능하다.
집행벌은 행정벌과 그 목적이나 성질이 다르므로 병과가 허용된다. 판례는 이행강제금 납부의무는 승계될 수 없는 일신전속적인 것이므로 이미 사망한 사람에게 부과한 경우 당연 무효이고, 이의제기에 의하여 재판절차가 개시된 이후 사망한 경우 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료된다고 판시하였다.

Ⅳ. 적법요건

1. 주체 – 정당한 권한을 가진 행정기관이 권한 범위 내에서 행해야 한다.

2. 절차, 형식 – 이행강제금 부과는 행정행위이므로 행정절차법이 적용되나 개별법이 우선한다.
이행강제금을 부과하기 전에 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

3. 내용 – ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

Ⅴ. 효과

위법한 이행강제금 부과는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소 사유이다.

Ⅵ. 이행강제금에 대한 권리구제 <개하처행>

1. 직권취소 - 이행강제금 부과에 하자가 있다면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.

2. 행정쟁송 - 개별법률이 정하는 바에 따라 다툴 수 있고, 개별규정이 존재하지 않는 경우에도 하명으로서 처분성이 있으므로 위법한 이행강제금에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다.

3. 국가배상청구

Ⅶ. 대체강제구류

이행강제금 납부의무자가 이행강제금을 납부하지 아니하여 강제징수의 효과가 없을 경우 한계를 갖는다. 이행강제금제도를 대체하여 일정기간 구금을 하는 제도를 대체강제구류제도라고 한다. 형벌이 아니고 의무이행을 위한 강제수단일 뿐이므로 형법 규정이 적용될 수 없다. 현행법상 도입되고 있지 않다.

Ⅷ. 결어

현재 이행강제금은 건축행정 등에 국한되어 있으나, 도입의 확대를 고려할 필요가 있다.

직접강제 – 직강(不직강,간큰실반,불모,권사처) 근(기30,도출공식) 내(수퇴폐직도) 한(보비/적영?) 구(행손실결헌기)

“직접강제를 근내(끝내) 한구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정법상 의무의 불이행에 대하여 행정청이 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상 강제집행 수단이다. <불직강>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별개념 - 의무의 불이행을 전제로 하는 직접강제와 전제로 하지 않는 즉시강제는 구별되고, 모든 행정상 의무의 불이행에 대한 직접강제와 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행은 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

Ⅱ. 법적근거

   침익적 작용이므로 법률유보원칙상 반드시 법적근거가 필요하다. 행정기본법 제30조 제1항 제3호, 제32조에서 규정하며, 개별법으로는 도로교통법(위험방지조치), 출입국관리법, 공중위생관리법, 식품위생법(폐쇄조치) 등 개별법에서 규정 <기30, 도출공식>

Ⅲ. 내용

강제수용, 강제퇴거, 영업소의 폐쇄조치, 경찰관직무집행법상 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 명하였으나 불응하는 경우 경찰관 스스로 그 조치를 하는 것, 도로교통법상 자동차운전금지명령의 집행을 위한 조치 등 <수퇴폐직도>

Ⅳ. 한계 <보비/적영?>

1. 실체법적 한계 : 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다.

(1) 보충성 – 행정상 강제집행 중 국민의 기본권을 가장 크게 제약하기 때문에 다른 수단으로 의무이행상태 확보할 수 없을 때 최후의 수단으로 이용

(2) 비례의 원칙 – 행정법의 일반원칙 중 가장 중요하며, 적합성·필요성·상당성 원칙을 단계적 구조로 가진다.

2. 절차법적 한계

(1) 적법절차의 원칙 - 개별법상 절차규정을 준수, 그 외 사항은 행정절차법이 적용될 수 있다.

(2) 영장주의 적용여부 (※ 즉시강제 논리와 동일)

가. 문제의 소재 - 특히 주거의 자유, 신체의 자유에 대한 제한을 수반하는 경우 영장주의?

나. 학설 - 불요설(헌법 영장제도는 연혁상 형사절차에만 적용), 필요설(공권력 행사, 기본권 보장), 절충설(원칙적으로 적용 긴급한 필요 등 합리적 이유있는 경우 예외 인정)

다. 판례 – 원칙적으로 사전영장이 필요하지만, 목전의 급박한 장애를 제거하기 위하여 미리 영장을 받부받을 여유가 없는 경우 예외 인정(절충설)

라. 검토 – 국민의 기본권보장과 행정의 합목적성의 조화를 위해 절충설 타당

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다. 다만 통상 신속하게 종료되므로, 협의의 소익이 없어 각하될 가능성이 많으므로, 소제기와 동시에 집행정지신청을 적극적으로 활용하여야 할 것이다. (민사집행법상 가처분은 부정된다, 통설·판례)

2. 손해배상 – 위법한 직접강제로 인한 손해는 국가배상법상 국가배상 청구. 직접강제 자체는 적법하지만 그 집행이 위법한 경우에도 그로 인한 손해에 대해 국가배상 청구 가능

3. 손실보상 – 적법한 직접강제로 인하여 특별한 희생을 받은 국민은 손실보상 청구 가능

4. 결과제거청구권 - 위법한 직접강제로 법률상 이익 침해가 계속되는 경우 청구권 행사 가능, 다수설은 이를 공권으로 보아 공법상 당사자소송 제기, 판례는 사권으로 보아 민사소송 제기

5. 헌법소원 – 위법한 직접강제로 기본권을 침해당한 자는 헌법소원 가능

6. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등, 위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위로 위법성이 조각되어 공무집행방해죄가 성립X

Ⅶ. 결어 – 직접강제는 가장 침익적인 강제집행 수단이므로 적용에 신중을 기해야 한다.

※ 사례문항 예시 ‘영업장 폐쇄조치는 위법한가?’등 묻는 경우, “의의, 근거, 한계”를 설시

행정상 강제징수 – 강징(급재실동,간큰실반) 근(국징,준) 절(독<통적중>압충) 하 구(이심<사판>소)

“강제징수를 근절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정상 강제징수란 국민이 행정주체에 대하여 부담하고 있는 금전급부의무를 이행하지 아니한 경우, 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상 강제집행수단 <급재실동>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요<간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설).

Ⅱ. 법적 근거 <국징,준>

  국민의 재산권에 대한 제한을 수반하는 강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 법적근거로는 행정기본법 제30조 제1항 제4호, 국세징수법(국세납부 불이행)이 있고, 다른 공법상의 작위,부작위,수인 의무의 이행을 촉구하는 금전급부의무(이행강제금)의 불이행에 대하여 강제수단으로도 활용가능하며, 통상 국세징수법상의 강제징수 규정을 준용하고 있다.

Ⅲ. 강제징수의 절차 <독압매충>

1. 독촉 – 독촉이란 납세의무자에게 납세의무의 이행을 최고하고 최고기한까지 납부하지 아니할 때에는 체납처분을 하겠다는 것을 예고하는 통지행위를 말한다. 독촉은 이후에 행하여지는 압류의 적법요건이 되며 최고기간 동안 조세채권의 소멸시효를 중단하는 법적효과를 갖는다. <통적중>

2. 압류 – 체납된 국세의 징수를 실현하기 위하여 세무서장이 체납자의 재산을 보전하는 강제행위이다.

3. 압류재산의 매각 – 압류재산을 매각하여 금전으로 환가하는 절차이다. 원칙적으로 공매에 의하여야 한다.

4. 충당(청산) - 충당은 체납처분의 집행으로 수령한 금전을 체납국세 등에 배분한다. 만약 잔액이 있는 때에는 체납자에게 지급하여야 한다.

※ ①독촉, ②체납처분(압류,매각,충당) / ①독촉, ②체납처분, ③결손처분 / ①독촉, ②체납처분, ③체납처분의 중지, ④결손처분

Ⅳ. 하자의 승계

강제징수 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정(判)

Ⅴ. 권리구제 (행정상 강제징수에 대한 불복)

국세기본법에서 특별한 규정을 두고 있다. 즉 독촉, 압류, 압류해제거부 및 공매처분에 대하여는 이의신청을 제기할 수 있고, 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다. <이심(사판)소>

Ⅵ. 결어

행정상 강제징수는 국민의 재산권을 침해할 소지가 크다는 점에서 그에 대한 명확한 법적 근거를 두어야할 것이며, 사후 구제수단 또한 충분히 마려해두어야 할 것이다.

대집행 - 대(不대징,간큰실반,즉강,권사) 근(대건85) 요(행대다방) 절(계<요상문특,준반1>통<시책비,준략>실<증수처력>비) 하(동법효발목) 구

 “대근이 요절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 의무자가 대체적 작위의무를 불이행한 경우 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 대신 행하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단 <不대징>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 – 수인하명, 사실행위가 결합된 권력적 사실행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다.

5. 문제점 – 행정의 실효성 확보에 적절한 수단이나, 요건판단 및 절차가 어려워 구제방안이 문제된다.

Ⅱ. 법적근거

강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 일반법으로는 행정대집행법이 있고, 개별법으로는 건축법 85조 등이 있다.

Ⅲ. 요건 <행대다방>

1. 대집행의 주체 – 당해 행정청(처분청). 행정청으로부터 실행을 위임받은 제3자는 해당하지 않음

2. 대체적 작위의무의 불이행 - 공법상ㆍ대체적ㆍ작위의무이어야 한다. 사법상 의무, 명도ㆍ퇴거의무 등 비대체적 의무는 부정(判)되며, 부작위 의무라도 작위의무로 전환되는 경우는 가능 <공대작>

3. 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란할 것 - 침익적 성격이 강하므로 보충적으로 인정

4. 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것 - 근거법령의 취지 및 목적을 고려하여 개별적으로 판단

Ⅳ. 대집행의 절차 <계통실비> ↙계고 요건 + 대집행 요건도 검토 (∵ 충족여부가 계고요건에 포함)

1. 계고 … 사례 ‘계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’

(1) 의의 - 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(행정대집행법§3①)

(2) 법적성질 – 통설판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정. 다만 판례는 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성 긍정, 2차, 3차 계고는 대집행기한의 단순한 연기 통지에 불과 <준반1>

(3) 요건 <요상문특>

1) 대집행요건이 계고 시에 이미 충족되어 있을 것

2) 상당한 이행기간을 정할 것 – 사회통념상 의무이행에 소요되는 기간으로 미정 시 위법(판례)

3) 문서의 형식으로 할 것, 위반 시 당연 무효

4) 계고서 등에 의해 대집행 내용·범위가 구체적으로 특정 가능할 것

(4) 의무부과 행위(철거명령)와 계고처분을 한장의 문서로 할 수 있는지 여부

원칙적으로 계고는 의무부과 행위와 동시에 이뤄질 수 없으나, 요건 충족이 명백하고 긴급한 필요가 있는 경우(통설), 상당한 이행기간이 부여된 경우 허용가능(판례) <명긴/상>

… 사례 ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

2. 대집행영장에 의한 통지 <시책비,준략>

(1) 의의 - 계고를 받고도 지정된 기한까지 의무의 불이행시, 대집행영장에 의해 대집행 시기, 대집행책임자, 비용을 통지

(2) 법적 성질 - 통설ㆍ판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정

(3) 생략 - 규정이 있거나 급속을 요하는 경우(위험이 절박하여 통지 여유가 없을 때) 생략 가능

3. 대집행의 실행 <증수처력>

(1) 의의 - 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자에게 부과된 의무 이행. 집행책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야 한다. 의무자는 수인의무가 존재한다.

(2) 법적 성질 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정되어 항고소송의 대상

(3) 실력행사 - 부득이한 최소한의 실력행사는 허용된다는 견해가 다수설

4. 비용징수 - 납기일을 정해 의무자에게 문서로 비용 납부를 부과, 미납시 국세징수의 예에 의해 강제징수 가능하며, 처분성 인정

Ⅴ. 하자의 승계

대집행 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정하나, 의무를 부과하는 선행처분(철거명령)과 대집행은 별개의 절차로 승계 부정(判)

Ⅵ. 대집행에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 - 대집행의 각 절차는 각각 처분성이 인정되어 항고소송 가능, 다만 대집행 종료 후에는 대개 협의의 소익 부정되므로, 집행정지제도의 적극적 활용이 요구됨. 부수적 이익 등 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 행정쟁송 제기 가능.

2. 국가배상(위법-손해), 손실보상(적법-특별한 희생), 결과제거청구(위법-위법한 결과) 가능

Ⅵ. 결어

대집행은 강제집행수단으로 널리 활용되나, 관련 분쟁이 빈번하므로 입법적ㆍ제도적 보완 필요

※ 사레문항 예시 ‘대집행은 적법한가’, '계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’,  ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

실효성 확보수단 개관 – 직 간 새(거위가과관) 조

Ⅰ. 직접적 수단

상대방의 의무불이행을 전제로 하는지 여부에 따라 강제집행(의무불이행O)과 즉시강제로 구분된다.

기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

공통점 <실자권상> - 실력행사, 행정권의 자력집행, 권력적 사실행위, 경찰상 필요한 상태 실현

1. 강제집행 <대강직이> - 대집행, 강제징수, 직접강제, 이행강제금(집행벌)

2. 즉시강제

Ⅱ. 간접적 수단 (행정벌)

1. 행정형벌(벌금) <- 법원

2. 행정질서벌(과태료) <- 행정청

Ⅲ. 새로운 의무이행 확보수단 <거위가과관>

공급거부, 위반사실의 공표(행정상 명단공표), 가산금, 과징금, 관허사업의 제한 등

Ⅳ. 행정조사

※ 위 테마들에 대한 약술출제시 공통적으로 ‘법적근거’에 대하여 서술하여 줄 것

- 즉, ~는 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거가 있어야 한다. ~의 일반법으로는 ...법이 있고, 개별법으로는 ...법 등이 존재한다.

※ 위 테마들에 대한 약술출제시(돈 관련 제외) ‘권리구제’ 부분에서는 공통적으로 행정쟁송, 국가배상, 손실보상 외에 반드시 ‘공법상 결과제거청구권’에 대하여 언급하여 줄 것

- 즉, 위법한 ~로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다.

정보공개청구권과 불복방법 – 정보(사정공개,알참밀담) 근 내(다중공개진행영특) 청(이심소배) 3(전<비예>-후<이쟁집배>) 엄

 “정보공개는 근래(내)에 청이 3엄해서 힘듬”

Ⅰ. 서설

1. 의의- 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권 <사정공개>

2. 기능 - 국민의 알권리 보장ㆍ행정참여에 기여, 국가기밀침해ㆍ행정청의 부담증가 등이 문제 <알참밀담>

Ⅱ. 법적 근거

1. 헌법 - ①헌법 제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 헌법 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립, 판례는 알권리에 근거인정 <10행,21표,판알>

2. 법률 및 조례 – 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법) 및 정보공개조례

Ⅲ. 내용 <주내(공비부)절>

1. 주체: 정보공개청구권자(제5조)

(1) 모든 국민은 정보공개를 청구할 권리를 가진다.

(2) 국민 - 자연인 외에 법인, 법인격 없는 단체 및 대통령령으로 정하는 외국인

2. 공개 대상정보(제2조3호)

(1) 정보공개의 원칙 - 공공기관이 수집, 관리하고 있는 각종 정보로 공개가 원칙

(2) 공공기관 - 국가, 지자체, 정부투자기관 등 모든 국가기관 포함

(3) 정보 - 공공기관이 직무상 작성 취득 ·관리하는 문서, 도면 등에 기록된 사항

3. 비공개 대상정보(9조1항) <다중공개진행영특> - ① 다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ② 중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③ 공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④ 개인에 관한 정보, ⑤ 진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥ 행정결정과정에 있는 정보, ⑦ 영업상 비밀에 관한 정보, ⑧ 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등

4. 부분공개 대상정보 - 비공개대상정보와 공개가능부분이 혼합되어 있는 경우 두 부분을 분리할 수 있으면 비공개 대상정보에 해당하는 부분을 제외하고 공개

5. 정보공개절차

당해 정보를 보유 관리하는 공공기관에 서면, 구술로 청구, 해당 공공기관은 청구일로부터 10일 이내 결정해야 하며, 1회 한도 내 10일까지 연장 가능. 20일 이내 미결정시 비공개결정 간주

Ⅲ. 비공개결정에 대한 청구인의 불복 방법 <이심소배>

1. 이의신청 - 결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 <심단법> 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지

2. 행정심판 – 이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능

3. 행정소송 - 정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상 – 정당한 정보공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능

Ⅳ. 이해관계 있는 제3자의 불복방법

1. 정보공개 결정 전

(1) 비공개요청권 – 공개청구사실 통지(공공기관의무)받은 날로부터 3일 이내 비공개 요청가능

(2) 예방적 금지소송 – 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 판례는 부정설입장

2. 정보공개 결정 후 <이쟁집배>

(1) 이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 이내 문서로

(2) 행정쟁송 – 비공개요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등 확인심판, 취소쟁송 제기

(3) 집행정지 - 집행이 완료되면 소의 이익 없으므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직

※ 집행정지 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것, (요건) ① 집행정지의 대상인 처분 등의 존재 ② 적법한 본안소송의 계속 ③ 회복하기 어려운 손해발생의 우려 ④ 긴급한 필요의 존재 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ⑥ 승소가능성(본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것)

(4) 국가배상 – 정보공개법 위반한 공개에 대해 당해 정보의 주체는 국가배상청구 가능

Ⅴ. 공무원의 비밀엄수의무와의 관계

공무원 비밀엄수의무와 충돌되나, 판례는 정보공개법에 따른 공개는 비밀엄수의무의 적용 배제

Ⅵ. 결어

정보공개에 대한 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송이나 예방적부작위청구소송을 입법화함이 바람직하다.

공청회 – 공청(공토의,당전일,방투공민) 요(실배주발공전결) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“공청회도 기요를 위하여~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대한 의견을 널리 수렴하는 절차
당사자 등, 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 <공토의,당전일>

2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여

3. 구별 – 비공개 원칙인 청문과 달리 당사자 등, 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차

Ⅱ. 요건 <실배주발공전결>

1. 실시사유 - 다른 법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 개최, 당사자의 신청에 의한 공청회는 불인정. <다행o,신x>

2. 배제사유 – 공청회실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>

3. 주재자와 발표자 – 공청회의 주재자는 전문적 지식이 있거나 그 분야에 종사한 경험이 있는 사람 중에서 행정청이 지명하거나 위촉한다. 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 원활한 진행을 위해 발표내용을 제한할 수 있고, 질서유지를 위하여 발언중지, 퇴장명령 등 필요조치를 할 수 있다.
발표자는 발표를 신청한 자 중에서 행정청이 선정한다. 방청인도 의견제시 기회가 부여된다.

4. 공개 및 전자공청회 – 공청회는 공개 원칙. 일반공청회와 병행하여 전자공청회 실시가능. 누구든지 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하거나 제출된 의견 등에 대한 토론에 참여 가능

5. 결과의 반영 – 행정청은 처분을 함에 있어 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 이를 반영

Ⅲ. 공청회를 결한 처분의 위법성

1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 공청회를 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 공청회를 거치지 않아도 무방하지만 청문 또는 의견제출도 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>

Ⅳ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성 담보를 위해

긍정하는 적극설

(2) 판례 – 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅴ. 결어

행정행위의 본질은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격요구 타당

청문 – 청(앞당이의,방투공민,절22➀,개문진결,개형,정약공비) 요(실배주참공통당) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“청문은 기요를 위하여~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 행정청이 어떤 처분을 하기에 앞서 그 처분의 당사자 또는 이해관계인으로 하여금 유리한 증거를 제출하고 의견을 진술하게 함으로써 사실조사를 하는 절차 <앞당이의>

2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여

3. 구별 – 당사자등과 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차인 공청회<공토의,당전일>와 구별

4. 근거 - 행정절차법(22①)은 청문절차의 개시, 문서열람, 진행,조사,종결, 결과반영 등 규정 <개문진결>

5. 법적성질 - 개인적·형식적 공권

6. 종류 - 의견청취방식에 따라 정식청문과 약식청문(의견제출), 공개청문과 비공개청문 등으로 구분

Ⅱ. 요건 <실배주참공통당> ↑ 의의, 요건(실시,배제사유), 주어진 개별법 + 행정절차법 검토

1. 실시사유 - 다른법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, (인허가등의 취소·신분자격의 박탈·법인이나 조합등의 설립허가의 취소시) 의견제출기한 내 당사자등의 신청이 있는 경우 개최 <다행신(인신설)o>

2. 배제사유 – 청문실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>

3. 주재자와 참가자 – 청문의 주재자는 행정청이 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가지는 자 중에서 선정하며, 청문의 참가자는 처분의 상대방과 이해관계인이다.

4. 공개 및 통지 – 청문은 비공개 원칙이나 당사자의 공개신청 또는 청문주재자가 필요 인정시 공개할 수 있다. 공익 또는 제3자를 현저히 해칠 우려시 공개 불가하다. 행정청은 당사자등에게 청문일시, 장소 등 필요사항을 10일전까지 사전통지하여야 한다.

5. 당사자 등의 권리 - 비밀유지 청구권, 문서열람ㆍ복사권, 의견 및 증거제출권을 가지며, 행정청은

상당한 이유가 있는 경우 결과 반영 <비문의증/결>

Ⅲ. 청문을 결한 처분의 위법성

1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 청문을 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 청문을 거치지 않아도 무방하지만 의견제출 절차를 거쳐야 하며, 의견제출을 거치지 않은 경우 청문이나 공청회를 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>

Ⅳ. 행정절차의 하자 

1. 독자적 위법사유 인정여부 

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – 판례는 “청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 않고 한 침해적 행정처분은 위법하다”고 판시한 바 있다.

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부) - 청문의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그

흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

V. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자가 있는지?’, '절차상 하자가 있다는 이유로(절차상 하자가 인정되는 경우) 취소는 타당한가 / 취소소송 인용가능성을 검토하라’

이유제시 – 유(당법사구,자구설,,절23➀,적) 내(대<모,인단경긴>방정<근철사요,미주>시<처>) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“이유있는 내용과 하자”

Ⅰ. 서설 <당법사구> 

1. 의의 - 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 23조 1항에서 이유제시를 의무화하고, 민원사무처리와 관련 민원사무처리에관한법률 우선 적용됨

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄 (조리상 의무라는 견해도 있으나, 판례는 이유제시가 없는 불이익처분은 위법하다고 판시하여 행정법의 일반원리로 인정)

Ⅱ. 내용 <대방정시>

1. 대상 - 행정절차법 23조①은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정한다. 다만 예외적으로 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

2. 방법 - 명문상 규정은 없으나, 처분의 방식에 관한 규정에 의하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야할 것임(행정절차법 24➀에 따라 문서주의 적용, 구두 가능)

3. 정도 - 상대방이 처분의 근거와 이유를 알 수 있도록 구체적으로 기재 <철근사요,미주>
법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다.

(판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

4. 시기 - ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위해 이유제시는 처분시에 행해져야 한다(행정절차법 23➀).

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

사전통지 – 통(내근사기,자구설,절21,적) 내(거?당이,긴재성) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함(§21) <내근사기>

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 21조 에서 사전통지를 의무화하였다.

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄

Ⅱ. 내용

1. 대상 처분의 범위 <거부?>

(1) 문제점 - 행정절차법 21조①은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 사전통지를 해야 한다고 규정한다. 이 때 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ⓵신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설, ②신청자가 신청시에 예상하지 못하였던 거부처분인 때에는 의견진술의 기회를 줄 필요가 있다는 점에서 거부처분에 대해서도 사전통지 필요하다는 긍정설 등 학설이 대립한다.

(3) 판례 - “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로...신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다” 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지 않게 상대방의 권익을 사실상 침해하는 효과가 발생할 수 있으므로, 거부처분도 사전통지의 대상으로 함이 타당하다.

2. 대상자의 범위

사전통지는 당해 처분의 당사자 등이 대상이며, ‘당사자 등’은 처분 직접 상대방인 당사자와 신청・직권에 의해 행정절차에 참여하게 된 이해관계인 포함한다.

3. 예외 사유

(1) 기준 - 사전통지는 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 실시하지 않을 수 있다. <긴재성>

(2) 구체적 검토

1) 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분 - 행정절차법 상 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’은 적용 배제 대상으로 규정하고 있으나, 이러한 규정은 항상 적용되는 것이 아니고 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유’가 실질적으로 인정되는 경우에만 적용된다는 것이 판례의 입장으로서, 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분시 사전통지・의견제출기회 未제공등 절차상 하자를 이유로 당해 행정행위 취소한 바 있다.

2) 국가공무원법 상 직위해제 처분 – 상동. 판례는 사전통지의 대상으로 보았다.

3) 일반처분 - 일반처분은 처분의 상대방을 특정할 수 없으므로, 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 해당하여, 사전통지 예외사유에 해당한다.

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.