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행정법의 일반원칙 – 비 평 자 신 부

Ⅰ. 비례의 원칙 <목수합비유><헌37➁><적필상-3단계>

1. 의의 : 행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 근거 : (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37➁, 경직법 §1➁

3. 내용(단계적 구조) (↑사례에서도 필히 적시)

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다
➂상당성 – 적합·필요한 수단이 선택되었더라도 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

4. 적용범위 : 모든 행정영역에 적용되며, 특히 경찰행정 영역, 재량권 행사의 한계, 부관의 내용상 한계, 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한, 급부행정의 한계 등 <경재부수급>

#. 사안의 경우

사안의 경우 OO처분은 ...을 위한 적합한 수단으로 보여지고, OO처분으로 인해 침해되는 사익과 OO처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 볼 때 비례의 원칙에 위배된다.

Ⅱ. 평등의 원칙 <합X-성종사> … Case 징계

1. 의의 : 행정청이 행정작용을 함에 있어 합리적인 사유가 없는 한, 성별·종교·사회적 신분 등에 의한 차별을 두어서는 아니된다.

#. 사안의 경우

사안에서 甲은 다른 공무원들과 달리 자신만이 차별적으로 중한 징계를 받았으므로 평등의 원칙이 문제될 수도 있으나, 사안의 경우 甲에게 중징계를 하여야 할 합리적인 사유가 존재하므로 甲에 대한 OO처분은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

Ⅲ. 자기구속의 원칙 <재동선> … Case 별표, 승진사례기출x

1. 의의 : 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

2. 요건 : ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립한다. 판례는 선례필요설.
생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설 타당

3. 기능 : 행정청의 자의방지라는 순기능과 행정의 탄력성 저하라는 역기능 <자탄>

4. 근거 : 신뢰보호원칙설, 평등원칙설 대립. 판례는 양자 모두를 근거로 인정함 <신평판>

5. 한계 : ➀불법에의 평등(∵ 법치주의 붕괴) ➁중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경 ➂타 행정청의 선례 → 적용안됨 <불공타>

#. 사안의 경우

사안의 경우 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관한 통설과 판례인 종합설에 따를 때, OO처분은 재량행위이며, 동종사안에서 ...을 하여 왔다는 선례도 존재하므로, 甲에 대한 OO처분은 선례에 반하는 것으로서 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.

Ⅳ. 신뢰보호의 원칙 … Case 여수시소호동(면허정지→취소), 승진사례기출x

1. 의의 : 행정기관의 선행행위에 대하여 개인이 신뢰한 경우 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해야

2. 근거 : 이론적 근거로 ➀신의칙설(私法상), ➁법적안정성설(憲法상), ➂독자성설이 대립. 판례는 법정안정성설. 실정법 근거로 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조에 명문화 됨(확인적 규정) <법신독>

3. 요건 <선보처인후>

➀행정청의 선행조치: 대상이 되는 선행행위가 존재하고, 신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, 적극적, 소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한하고 있다. 권한 있는 행정기관의 선행행위는 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단

➁보호가치 있는 신뢰: 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정되며, 관계인은 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함

➂신뢰에 기초한 상대방의 처리행위 - 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미

➃신뢰와 처리행위 사이에 인과관계

➄선행조치에 반하는 후행조치로 직접적인 권익침해가 발생

4. 한계 – 법률적합성 원칙과의 충돌 … 사례에서는 무조건 신뢰보호의 원칙과 함께 논해야 함

신뢰보호원칙은 법치국가원리의 또 하나의 내용인 행정의 법률적합성 원칙과 충돌된다는 문제가 있다. 양자 중 어느 것을 우선할 것인지와 관련하여, 법률적합성우위설과 동위설(이익형량설)이 대립한다. 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’라고 판시하여 대체로 동위설의 입장이다. 생각건대 양자 모두 헌법상 동등한 가치를 가지고, 구체적 타당성 실현이 필요하므로 동위설이 타당하다(행정절차법 §4➁는 이익형량 명문화).

#. 사안의 경우

(요건) 사안의 경우 OO처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대하여 특별한 귀책사유가 존재하지 아니하고(보호가치 있는 신뢰 인정됨), OO처분에 따른 甲의 행위가 존재하며, 甲의 행위 사이에 인과관계도 존재한다. 이후 甲은 △△처분을 받았으므로 이는 선행조치에 반하는 후행처분이라고 할 것이다. 따라서 사안의 경우 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.

(한계) 사안의 경우 △△처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익과 △△처분으로 인하여 침해되는 甲의 사익을 비교형량하여 볼 때, △△처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.

Ⅴ. 부당결부금지의 원칙 <권결실(원목)> … Case 부관

1. 의의 : 행정작용을 할 때 그것과 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 결부시켜서는 안된다.

2. 근거 : 실정법상 행정기본법 제13조에 근거를 두고 있음. ➀헌법적효력설, ➁법률적효력설이 대립한다. 법률적효력설은 법률에서 결부규정을 두는 경우 부당결부를 막을 수 없으므로 헌법적효력설이 타당하다. 따라서 헌법§37➁ ‘필요한 경우’가 근거임

3. 요건 : ➀행정청의 권한행사가 존재, ➁상대방의 반대급부와 결부, ➂양자가 실체적 관련성 없을 것 이때, 실체적 관련성은 원인적 관련성(직접적 인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적)을 모두 갖출 것

4. 적용범위 : ➀관계사업의 제한, ➁공법상 계약(사법상X), ➂공급거부, ➃부관부 행정행위, ⑤복수운전면허 철회 <관계거부운>

#. 사안의 경우

사안의 경우 ...와 ...는 서로 실체적 관련성이 없으므로 행정청이 ...한 것은 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다. 

법치행정의 원칙 – 법치 내(창우유<침급권본전,KBS>) 한(특재판통입)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법치행정의 원칙은 법치국가원리의 행정면에서의 표현으로, 행정법의 기본원리이자 동시에 행정법이 성립하기 위한 전제조건이다(행정기본법 제8조). 행정은 법률에 근거하여 법률의 구속을 받아서 행해져야 하며, 이를 위반하여 개인에게 피해가 생기면 사법적 구제가 주어져야 한다는 법원리이다.

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위해 논의되었으나, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

Ⅱ. 법치행정의 내용

1. 법률의 법규창조력

(1) 의의 - 국민의 권리의무에 대하여 규율하는 법규의 정립은 국회의 전속적 권한에 속하므로, 행정권은 국회의 법률에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.

(2) 예외: 긴급법령, 긴급재정.경제명령, 긴급재정.경제처분

2. 법률우위의 원칙 – 국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률에 위반되어서는 안 된다.

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다).

(2) 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

(3) 적용범위

1) 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2) 학설 <침급권본전>

① 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

② 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

③ 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

④ 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

⑤ 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3) 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4) 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

(4) 위반의 효과 – 명시적 규정이 없어 개별적으로 검토하는 것이 타당하다. 다만, 법률유보의 원칙에 위반한 행정작용은 무효 또는 취소할 수 있는 행위로서 항고소송이나 국가배상을 통해 구제받을 수 있을 것이다.

Ⅲ. 법치행정의 한계 및 예외 <특재판통입>

1. 특별권력관계

(1) 특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로서, 포괄적 지배권이 인정되고, 기본권ㆍ사법심사가 제한되는 특징을 갖는다. <원목주포복, 포기사>

(2) 특별행정법관계란 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 재량 및 판단여지 - 일정한 한계 내에서 사법통제의 대상이 되지 않는다.

(1) 재량 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위<결선> 재량의 일탈·남용·불행사 등 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다.

(2) 판단여지 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한된다. <요불해객적재>

3. 통치행위 – 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위를 말한다. <고정군사>

그러나 헌법상 실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 한다. <실재개, 기침직관>

4. 입법의 한계와 행정의 역할증대 - 행정의 전문적·기술적 영역에서는 의회 입법의 한계를 감안하여, 행정청의 판단을 존중할 필요가 있다.

Ⅳ. 결어 - 국민의 권리보호를 위해 법치행정의 원칙을 준수하는 노력이 필요하다. 

법률유보의 원칙 – 유(이<헌법기>-실<헌37➁,재산권23➀>) 범(침급권본전,KBS) 개(조지특급침) 위

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다)

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위한 법치행정의 한 내용으로, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

3. 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

Ⅱ. 적용범위

1. 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2. 학설 <침급권본전>

(1) 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

(2) 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

(3) 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

(4) 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

(5) 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3. 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4. 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

Ⅲ. 개별행정작용과 법률유보의 원칙 <조지특급침>

1. 행정조직 – 헌법에서 행정조직법정주의 규정하는 바, 행정각부의 설치·조직·직무범위는 법률로 정함

2. 지방자치행정 – 통상은 조례가 자치행정의 근거가 되나, 주민에게 침익적 내용이나 벌칙을 규정하는 경우 법률의 위임이 필요

3. 특별행정법관계 – 종래 특별권력관계 내에서는 법률유보 원칙 미적용, 오늘날 원칙적 적용

4. 급부행정 – 적극설(평등성 확보), 소극설(예산적 근거만 있으면), 절충설(급부받을 권리보호 필요, 제공자에게 의무부과 등)이 대립하나, 오늘날 급부행정의 중요성에 따라 적극설

5. 침해행정 – 국민의 자유와 권리를 제한하고 의무를 부과하는 침해행정의 경우 당연히 근거 필요,행정규제기본법(행정규제법정주의)

Ⅳ. 위반의 효과와 구제제도

법적근거 없이 이루어진 행정행위는 하자있는(위법한) 행정행위가 될 것이며, 하자의 정도에 따라 무효 또는 취소사유가 된다. 위법한 행정작용에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있고, 또한 국가배상청구나 헌법소원을 제기할 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 법률유보의 원칙에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.

※ 사례문항 예시. ‘행정행위를 철회하는 경우, 법률의 근거를 요하는가?’

항고소송의 대상적격 - 처 [의(행구법공거그) 관(일이,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권) 거(공영신,검사) 그,구(횡운퇴)] 재(원재)

“처제(재)! 의관 개거그~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택. <취,무부>

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 처분 <의관개거그>

1. 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그> by 행정소송법 2조, 행정기본법 2조

2. 행정행위와의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설 타당

3. 처분의 개념요소 <행구외직공권>

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다. <발변소>

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

4. 거부처분

(1) 의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

(2) 거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건 <공영신>

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 - 이에 대해 신청권 필요설과 불요설 대립하나, 판례는 검사임용신청에 대한 응답요구권을 긍정하여 검사임용거부를 처분으로 보아, 필요설 입장. (조리상 신청권 인정여부 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정타당. 신청권요건에 대해 원고적격으로 보는 견해, 본안판단사항으로 보는 견해도 존재하나, 대상적격의 문제로 보는 견해가 타당)

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 - 공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함.

Ⅲ. 구체적 검토<횡운퇴>

1. 지방경찰청장의 횡단보도 설치 - 통행방법을 규제하는 것은 의무의 부담을 명하는 행위이고 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분으로 본다.

2. 경찰서장의 운전면허 행정처분대장상의 벌점 - 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률규제 효과가 발생하지 않아 처분이라 할 수 없다.

3. 정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령 - 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과, 처분성 부정된다.

Ⅳ. 재결

1. 문제점 – 행정소송법은 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 처분과 함께 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

2. 원처분주의와 재결주의

(1) 원처분주의 – 원칙적으로 항고소송은 원처분을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 하자가 있는 경우에만 대상이 되도록 하는 입법주의(행정소송법 19조)

(2) 재결주의 – 재결만을 항고소송의 대상으로 하되, 재결에 대한 항고소송에서 재결자체의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 주장할 수 있는 입법주의(개별법)

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 확대하는 것이 바람직하다.

※ 사례문항 예시. '~ 행위는 항고소송의 대상이 되는가?’ <- 의 관 개 

                        ‘처분성 인정되는가?’<- 의

※ 사례에서 처분성 여부 설시 예시

1. OO 행위는 (행정행위 종류 중) ~~을 의미한다. 사안은 OO에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분이자 법적행위로서, 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(실체법적 개념설).

2. OO 행위는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 것이 다수설과 판례이고 타당하다.

3. 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 법적행위이므로 처분성이 인정된다(행정소송법 2조).

4. 취소소송의 대상은 처분성이 있어야 한다(행정소송법 19조). 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며 법적행위라는 요건을 충족하지 못하므로, 처분성이 부정된다.

※ 처분성이 인정되는 경우 (경찰공제회)

○ 운전면허정지 = 하명

○ 운전면허취소 = 음주운전등 사후적 사유에 의한 취소는 철회,
미성년자에게 발급한 면허와 같이 사전적 사유에 의한 취소는 취소

○ 행정처분의 목적외 사용 = 특허

○ 영화상영 중지명령 = 하명

○ 직위해제

○ 부담

○ 파면

○ 행정계획 : 입법행위설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 개별검토설 등 대립하나,
판례도 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정

○ 공무원 임용 : 행정행위설과 공법상 계약설이 대립하나, 행정행위설이 타당

○ 불심검문 : 즉시강제설과 행정조사설이 대립하나, 즉시강제설이 타당. 권력적 사실행위

○ 정보공개거부 : 거부처분 (공영신)

○ 대집행 실행 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

○ 음주측정 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

※ 처분성이 부정되는 경우 (경찰공제회)

○ 당연퇴직의 인사발령 : 관념의 통지에 불과

[항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 검토하시오] ★

1. 지방경찰청장의 횡단보도설치

(1) 판례 : 대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

(2) 사안의 검토 : 횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당

2. 운전면허벌점

(1) 판례 : 운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장

(2) 사안의 검토 : 운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

3. 정년에 달한 경찰공무원에 대한 퇴직인사발령

(1) 학설 : ①퇴직인사발령은 직접적으로 법률관계에 변동을 주지는 않으나, 처분으로서의 외관을 지니므로 처분성을 긍정하는 견해, ②공무원의 퇴직은 사유발생시 당연퇴직 되는 것으로 퇴직인사발령은 이를 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해

(2) 판례 : 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 정년에 달하면 그 효과로 당연히 퇴직되어 별도의 행정처분이 필요 없고, 이러한 정년퇴직발령은 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 본다.

(3) 사안의 검토 : 부정설과 판례의 태도와 같이 퇴직인사발령과 같은 관념의 통지는 국민의 권리의무에 직접적․대외적 효력이 없어 처분성을 부정함이 타당하다.

* 사례문항에서 대상적격 답안공식

 1. 대상적격 의의 : 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다.

2. 처분 의의 : 처분이 이에 해당하는 바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

3. 사안 검토 : 사안의 OO은 OO에 해당하는 바, 처분성 인정된다. / 처분성 인정여부가 문제된다(그 밖의 행정행위(확약, 행정입법, 행정지도, 행정계획, 행정의 자동결정, 공법상 계약 등).

<#. 소송요건 (대원소피기전) 개관>

* 대원소피기전 약술 출제시

I. 서설에서 1. 의의 쓰고 난 다음 공히 2. 기능 서술할 것

기능 – (대원소피기전)은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

1. 대상적격

항고소송(특히 취소소송)의 대상적격은 ‘처분 등(처분과 재결)’이다.

처분의 의의 <행구외직공권>, 행정행위와의 관계, 처분의 개념요소, 소극적 처분으로서 거부처분, 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 구체적 검토
재결

2. 원고적격

원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.

행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

3. 협의의 소익

협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말한다. <본구이필>

행정소송법 제12조 제2문에서는 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행, 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 법적성질과 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

4. 피고적격

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청(처분청)을 피고로 한다.
(행정소송법 제13조)

5. 제소기간 c.f) 행정심판은 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일 이내

취소소송은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 전자는 불변기간이지만 후자는 정당한 사유가 있는 경우 예외가 인정된다. 제3자효 행정행위의 경우 처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 없다는 점에서 정당한 사유를 인정할 수 있다. (판례도 인정)

6. 행정심판전치주의 (공무원 징계 관련 사례해결에서 써야할 내용)

(1) 의의 – 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

(2) 원칙 – 임의적 행정심판전치. 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조 ①항 본문).

(3) 예외 – 필요적 행정심판전치. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(18조 ①항 단서). 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.

(4) 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부

- 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)

- 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).

☆ 케이스에서 써야할 내용 

사안의 경우 OO처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 공무원 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다.

ex. 공무원 甲은 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 그 제약사항을 서술하시오.

- 1. 문제점 2. 특별권력관계 3. 행정심판전치주의(행정심판 거친 후라면 생략) 4. 소결

<#. 취소소송 적법요건. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 c.f) 대상적격, 협의의 소익이 일반적이나, 무엇이든 나올 수 있다!

1. 문제점 – 설문(1)에서는 甲의 OO처분에 대한 취소소송의 적법여부와 관련하여 취소소송의 적법요건이 문제된다.

2. 취소소송의 적법요건 – 취소소송제기가 적법하기 위하여는, ➀대상적격, ➁원고적격, ➂협의의 소익, ➃피고적격, ➄제소기간의 준수, ➅행정심판저치주의 등에 관한 요건이 충족되어야 한다. 사안에서는 특히 대상적격, 협의의 소익이 문제된다.

3. 대상적격 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로) …… Case에서 대상적격은 무조건 다룰 것!

4. 협의의 소익 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로)

5. 소결 – 사안의 경우 OO처분은 처분성이 인정되고, ~~~하여 협의의 소익 또한 인정된다. 따라서 甲이 제기한 취소소송은 적법하다고 할 것이다. 

행정소송의 한계 – 본(구<사반추객>-해<재특>) 권(통<기침직관>-의<일손구,이형x,환부>-예<일손구,건축물x>-작) 규(제자징)

“행정소송의 한계는 본질 권력 규정으로”

Ⅰ. 서설 

현행 행정소송법은 행정소송 개괄주의를 채택하고 있으나, 모든 행정사건이 행정소송의 대상이 되는 것은 아니며, 일정한 한계가 있다. <개대한>

Ⅱ. 사법 본질상 한계 <구해>

1. 의의 - 법원은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 일체의 법률상 쟁송만을 심판한다. 법률상 쟁송은 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 분쟁을 말한다. 즉, 구체적 사건성과 법적 해결가능성을 개념요소로 한다.

2. 구체적 사건성의 한계 <사반추객>

(1) 사실행위 - 단순한 사실관계의 존부 등 문제는 행정소송의 대상이 아니다.
단, 권력적 사실행위와 같이 구체적 사건성이 있는 경우는 대상이 될 수 있다.

(2) 반사적 이익 - 법률상 이익에 해당하지 않는 반사적 이익은 소송의 대상이 아니다.

(3) 추상적 규범통제 - 일반적·추상적 법령이나 규칙 등은 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 처분적 법규 등 국민의 권리 의무를 직접 침해하는 경우는 가능

(4) 객관적 소송 - 민중소송·기관소송 등은 법률에 특별한 규정이 있는 경우만 가능

3. 법적 해결가능성의 한계 <재특>

(1) 재량행위<결선>와 판단여지<요불해객적제> – 원칙적으로 재량행위의 잘못은 부당할 뿐 위법한 것은 아니므로 사법심사 대상이 아니나, 재량의 일탈이나 남용시 위법하여 행정소송 대상. 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 사법심사의 대상이 되지 않는다.

(2) 특별행정법<원목주포복,법내재자> 관계 - 과거 특별권력관계 내부에는 사법심사가 배제된다고 보았으나, 오늘날에는 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성을 인정하여 행정소송의 대상이 된다.

Ⅲ 권력 분립상 한계 <통의예작>

1. 의의 - 법원이 행정소송을 통하여 행정청의 권한을 대신 행사하는 것이 가능한지 문제된다.

2. 통치행위 - 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 사법심사 긍정설과 부정설이 대립한다. 대법원은 사법권의 내재적 한계설에 입각하여 부정설의 입장이나, 헌법재판소는 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원의 대상이 된다고 판시 <고정군사, 기침직관>

3. 의무이행소송 (☆)

(1) 의의 – 당사자의 신청에 대해 행정청이 거부 또는 부작위한 경우, 법원의 판결에 의해 행정청으로 하여금 일정행위를 하도록 청구하는 소송. 현행법상 근거가 없어 인정여부에 대해 의견 대립

(2) 학설 - ① 부정설 - 행정청의 제1차적 판단권을 침해하는 것이므로 부정

② 긍정설 – 행정소송법 제4조의 항고소송 유형 규정을 예시적으로 해석, 국민의 실효적인 권리구제 도모 위해 인정

③ 절충설 - 원칙적으로 부정되나 ①처분요건이 일의적으로 규정 ②사전에 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 존재하며 ③다른 구제수단이 없는 경우 예외적 인정 <일손구>

(3) 판례 - 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X,환부>

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

4. 예방적 부작위청구 소송(예방적 금지소송) (☆)

(1) 의의 및 문제점 – 국민이 법원에 대하여 행정청이 장래 행할 것으로 예상되는 부담적 처분을 하지 말도록 명할 것을 청구하거나 부작위의무가 있음을 확인하는 판결을 구하는 소송으로, 현행 행정소송법상 명문규정이 없어 인정여부가 문제된다.

(2) 학설 <부긍절(일손구)>

(3) 판례 - 건축물의 준공처분을 하지 말 것을 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하다고 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

5. 작위의무확인소송 - 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인하는 소송으로, 인정여부에 대해 견해가 대립하나, 판례는 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하여 부정. 그러나 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정이 타당

Ⅳ. 헌법규정에 의한 한계<제자징>

국회의 자율권 존중을 위해 국회의원의 자격심사와 징계처분, 제명처분에 대해 법원에 제소할 수 없다. 다만, 지방의회의원에 대한 징계의결은 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 <의예작> 인정 필요

무기사용의 요건과 한계 – 무 성(강후인즉,미성,처) 근(경공20,경직10-4) 요(범자공위보,정긴3영무간,종질익급저) 한(실절) 제 구

“무기사용은 문성근 선수의 묘(요)한 제구”

Ⅰ. 서설 <성용,생신,필요한> 

1. 무기의 의의 – 살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다. 경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등(경직법§10의4 2항)으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.

2. 무기사용의 문제점 – 경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.

Ⅱ. 법적 성질 <강후인즉,미성,처>

무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.

Ⅲ. 법적 근거

경찰공무원법 제20조(경찰관의 무기휴대), 경찰관직무집행법 제10조의4(무기사용)

Ⅳ. 요건

1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

① 범인의 체포 도주의 방지, ② 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, ③ 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용

2. 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간> c.f) (3영무)는 보충성 要

① 형법상 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는 경우 ② 사형·무기·장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인을 체포하는 경우 그 항거·도주방지를 위해 필요한 때(긴급체포요건시 범인이 항거),
③ 체포·구속영장과 압수수색영장 집행 시 항거·도주방지를 위해 필요한 때, ④ 범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상 투기·투항 명령을 받고도 계속 항거할 때,

⑤ 대간첩작전 수행 중 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응할 때
+ 제3자가 ②, ③ 해당하는 사람 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때

3. 판례상 무기사용 요건의 판단방법 <종질익급저>

범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.

Ⅳ. 한계

1. 실체법상 한계 <법비보>

(1) 법규상 한계 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능(법률우위)

(2) 경찰비례의 원칙 - 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용가능(적합성, 필요성, 상당성). 판례도 도주하는 범인 등에 권총을 발사, 사망케 한 경우 비례의 원칙에 위배되어 위법하다 판시 (경직법10-4①, 경직법1➁, 헌법37➁)

(3) 보충성의 원칙 - 무기사용 외에는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 사용 가능, 판례도 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 권총을 발사한 행위는 위법하다 판시

2. 절차법상 한계 <경제후>

(1) 경고 - 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 급박한 경우 예외 인정
(위해성경찰장비사용기준등에관한규정 제9조)

(2) 제한 - 범죄와 무관한 다중의 생명 신체에 위해를 가할 우려 있는 경우와 14세 미만자, 임산부를 상대로 하는 경우 사용할 수 없다(단, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우는 제외)

(3) 사후조치 – 무기사용 후 지체없이 책임자가 소속관서장에게 무기사용의 보고 및 기록 보관(3년)
(소속관서장이나 상관지시에 의한 사용시, 구두보고 또는 근무일지 갈음 可), 부상자에 대한 응급 조치

Ⅴ. 위법한 무기사용에 대한 제재조치 <형벌받고 징계먹고>

1. 형사 책임 – 경찰관직무집행법 직권남용죄(제12조)나 형법상 직권남용죄, 폭행·가혹행위죄 등에 해당 가능. 양자를 중복 적용 가능. 경직법은 형법에 보충하여 적용가능

2. 징계 책임 - 한계를 일탈한 위법한 무기사용은 국가공무원법상 징계의 대상

Ⅵ. 피해자의 권리구제

1. 적법한 무기사용에 대한 구제 - 경찰상 장해 발생에 책임이 있는 자는 손실보상을 청구할 수 없다. 다만 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상한다. (경직법 제11조의2)

2. 위법한 무기사용에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 처분성이 인정되나, 대부분 이미 종료되어 협의의 소의 이익이 없어 곤란

(2) 손해배상 - 국가배상법에 근거하여 손해배상을 청구할 수 있다. 판례는 경찰관이 가스총으로 우측 안구를 실명시킨 사건에서 국가배상을 인정하였다.

(3) 결과제거청구권 – 경찰관의 위법한 무기사용으로 위법한 결과가 존재하는 경우 행사 가능

<#. 총기사용의 적법여부. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 경찰관직무집행법상 인정되는 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다.

- 설문(1)에서는 총기사용행위의 적법여부와 관련하여 무기사용의 요건과 한계가 문제된다.

2. 무기사용의 요건

(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간>

(3) 판례 <종질익급저>

(4) 사안의 경우

- 사안의 경우 <정긴3영무간>에 해당하므로, 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 충족한다.

3. 무기사용의 한계

(1) 실체법상 한계 <법비보>

(2) 절차법상 한계 <경제후>

- 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 다만 상황이 급박하여 특히 경고할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 경고하지 아니할 수 있다.

(사안의 경우, 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고가 있었는지 여부, 경고 없었다면 급박한 상황이었는지 여부 검토 要!)

4. 소결

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 실체법상 한계, 절차법상 한계를 위반한 것으로 위법하다.
(사전경고가 없었던 사례의 결론)

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 절차법상 한계는 준수하였으나, 실체법상 한계를 위반한 것으로 위법하다. (사전경고가 있었던 사례의 결론)

위험방지를 위한 출입 – 출(방예제,긴가예조,경직7) 긴(위절방구,목시요) 예(범위다시,목시요) 대(대다,시증방) 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 <방예제>

위험방지를 위한 출입은 경찰관이 위해방지를 위하거나 범죄의 예방․제지를 위하여 일정한 장소를 출입하는 것을 말한다.

2. 법적성질 - 긴급출입은 대가택적 즉시강제에 해당하며, 예방출입은 경찰조사의 성질을 갖는다.

3. 법적근거 - 경찰관직무집행법 제7조에서 규정하고 있다.

Ⅱ. 긴급출입 <의요내>

1. 의의 - 위험한 사태가 발생하여 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 경찰관이 타인의 토지․건물 내에 출입하는 것이다.

2. 요건 <위절방구>

(1) 위험한 사태가 발생할 것

(2) 생명 신체 재산에 대한 위해가 절박할 것

(3) 위해방지와 피해자구조를 위해 부득이할 것

3. 내용 <목시요>

(1) 긴급출입의 목적은 위해방지 피해자 구조이므로 범죄수사를 위하여 이용될 수 없다.

(2) 긴급출입시간은 제한받지 않는데 이때 상대방은 수인의무를 진다.

(3) 출입요구시 토지, 건물의 권리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절할 수 없다. 동의를 전제로 하지 않는다.

Ⅲ. 예방출입 <의요내>

1. 의의 - 경찰관이 범죄의 예방 또는 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해예방을 목적으로 다수인이 출입하는 장소에 출입하는 것이다.

2. 요건 <범위다시>

(1) 범죄예방 및 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해 예방 목적일 것

(2) 여관, 음식점, 역 기타 다수인이 출입하는 장소일 것

(3) 공개시간 또는 영업시간 내일 것을 요한다.

3. 내용 <목시요>

(1) 예방출입의 목적은 범죄의 예방과 위해예방에 있다.

(2) 예방출입을 할 수 있는 시간은 공개시간에 한한다.

(3) 출입요구시 관리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

Ⅳ. 대간첩작전 수행을 위한 검색 <의제>

1. 의의 - 경찰관이 대간첩 작전수행에 필요한 경우 작전지역 안의 여관 음식점 역 기타 다수인이 출입하는 장소 안을 검색하는 것이다.

2. 제한 <시증방> - 시간제한은 받지 않지만, 출입시 신분을 표시하는 증표를 제시해야하며, 함부로 관계인의 정당한 업무를 방해해서는 안 된다.

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

보호조치 – 보(자타우일신,인물즉강,경직4) 요(정술자,병미부보응,거기합) 수(긴일영) 후(연보통) 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 <자타(생신재)우일신>

보호조치란, 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대해 그 위해를 방지할 목적으로 일시적으로 신체의 자유를 제한하여 보호하는 조치를 말한다.

2. 법적성질 - 보호조치는 경찰상 대인적 즉시강제의 성질을 가지고 <인물,즉강>
보호조치에 수반하는 위험한 물건의 임시영치는 대물적 즉시강제의 성질을 가진다.
사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법> 재량행위이다.

3. 법적 근거 - 경찰관직무집행법 제4조에서 규정하고 있다.

Ⅱ. 요건

1. 대상자

(1) 강제보호 <정술(자타생신재)자>

①정신착란 또는, ②술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 ③자살을 기도하는 자는 본인의 의사와 관계없이 강제 보호를 할 수 있다.

(2) 임의보호 <병미부, 보응>

병자․미아․부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자는 임의보호의 대상자이다.

2. 판단기준 <거기합> - 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 응급의 구호를 요한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.

Ⅲ. 수단 <긴일영>

1. 긴급구호 요청 - 보건의료기관이나 공공구호기관에 요청하고, 구호요청을 받은 관계기관에서는 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없다. 경직법상 처벌규정은 없으나 응급의료에관한법률 6조에서 응급의료종사자에 대해 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금 처벌규정이 있다.

2. 경찰관서에서의 일시보호 - 피보호자를 보호자나 관계기관에 인계할 때까지 경찰관서에 일시적으로 보호할 수 있으며 24시간을 초과할 수 없다.

3. 위험한 물건의 임시영치 - 피구호자가 휴대하고 있는 무기․흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 10일 간 임시영치 할 수 있다.

Ⅳ. 사후조치 <연보통>

1. 연고자에 통지와 인계 - 보호조치를 하였을 때에는 지체없이 가족, 친지 또는 그 밖의 연고자 등에게 통지하여야 한다. 만일 연고자가 발견되지 아니할 때에는 피구호자를 관계기관에 즉시 인계해야 한다.

2. 소속관서의 장에게 보고 - 위와 같이 인계하였을 때에는 즉시 그 사실을 소속관서의 장에게 보고해야 한다.

3. 공중보건의료기관의 장 등에게 통보 - 인계보고를 받은 경찰관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 지체없이 당해 공중보건의료기관의 장 또는 감독 기관에 통보해야 한다.

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

통치행위 – 통(고정군사) 인(부<실재개>,긍<재내사독>,판<법[엄담],헌[특파,금,기침직관]>) 범(국<제자징>-대<특엄거긴외퉁임>) 한(법목내일) 구

Ⅰ. 서설

고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위 <고정군사>

Ⅱ. 통치행위의 인정여부

1. 문제점 – 사법심사의 대상이 되지 않는 영역으로서 통치행위의 관념을 인정할 수 있는지

2. 학설

(1) 통치행위 부정설(사법심사 긍정설) <실재개/기침직관>

실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 하므로 통치행위 관념은 인정할 수 없다는 견해

(2) 통치행위 긍정설(사법심사 부정설) <재내사독>

1) 자유재량설 – 통치행위는 정치적 재량에 기한 행위로서, 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해

2) 내제적 제약설 – 권력분립의 원칙상 사법부가 정치적 성격이 강한 통치행위에 대해 심사불가

3) 사법자제설 – 통치행위에 대해서도 사법심사가 가능하나 사법의 정치화를 방지하기 위해 자제

4) 독자성설 – 통치행위는 행정, 입법, 사법행위와 구별되는 제4의 국가작용으로서, 사법심사 부적합

3. 판례 <법-엄담, 헌-특파,금,기침직관>

(1) 대법원 – 대통령의 비상계엄령선포행위, 남북정상회담에 대해서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 비상계엄령선포행위가 내란의 수단으로 사용되거나, 남북정상회담에 수반된 관할부처장관의 승낙을 받지 않은 대북송금행위는 법령에 위반한 것으로 이러한 범죄행위에 대해서는 사법심사가 가능

(2) 헌법재판소 – 대통령의 특별사면권, 군부대의 이라크 파병에서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 금융실명제에 대해서는 통치행위라 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원 대상 인정

4. 검토 - 헌법이 실질적 법치주의를 지향하고 있다는 점, 일반적으로 국민의 재판청구권이 보장되고 있다는 점, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 통치행위 부정설이 논리적으로 타당하다. 그러나 국가작용 중 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안도 존재하므로 통치행위의 개념은 인정하되, 통치행위로 인하여 국민의 권익이 침해된 경우 그에 대한 구제가 필요하다.

Ⅲ. 통치행위의 인정범위 <국(제자징)-대(특엄거긴외통임)>

1. 국회의 행위 – 국회위원의 자격심사, 징계, 제명처분에 대해서는 법원에 소추할 수 없다(헌법).

2. 대통령의 행위 – 특별사면권의 행사, 비상계엄선포, 법률안에 대한 거부권의 행사, 긴급재정경제명령, 외교에 관한 행위, 폭 넓은 통치행위, 국무위원 등의 임용 등(헌법)

Ⅳ. 통치행위의 한계 <법목내일>

1. 법규상 한계 – 헌법의 기본원리 및 (개별)법령의 규정을 준수

2. 목적상 한계 – 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 하고, 적합한 수단을 채택해야 함

3. 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함

4. 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요

Ⅴ. 권리구제 <행손실>

1. 행정쟁송 – 사법심사의 여부에 대해서는 위에서 살펴본 바와 같이 기본적으로 적용이 배제되지만, 예외적으로 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 항고쟁송 가능

2. 손해배상 – 통치행위는 사법심사의 배제이지 위법성의 배제가 아닌 만큼, 국가배상의 요건을 갖추었다면 국가배상이 긍정되어야 한다는 견해도 있으나, 실질적으로 국가배상의 요건인 위법성을 입증, 심사하는데 어려움이 많다. 다만, 권력분립의 원칙에 반하지 않아 예외적으로 사법심사가 긍정되는 통치행위에 대해서는 국가배상도 긍정해야 한다. 판례는 제한적 긍정설 입장이다.

3. 손실보상 – 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보아 특별한 희생에 대해 손실보상이 주어져야 한다는 견해도 있으나, 보상규정이 없으며 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보기 어렵다.

Ⅵ. 결어

현실적으로 고도의 정치성을 가지는 행위로서 통치행위의 개념을 전면적으로 부정할 수는 없지만, 헌법재판소의 태도와 같이 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 권리구제가 가능하다고 보아야 한다.