[ccibomb@CRG]# _bykim

기술적 구성요건요소에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당하나, 규범적 구성요건요소에 대한 착오는 구성요건적 착오 이외 금지착오에 해당할 경우도 있다.

O ;

사문서위조죄는 행위자가 '행사할 목적'으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.

X ; 일반적 주관적 불법요소는 고의를 의미한다. 목적은 목적범에서만 요구되는 특별한 주관적 불법요소이다.

미수는 구성요건적 결과의 발생이 없는 경우이므로 미수범은 결과반가치 없이 행위반가치만으로 처벌되는 것이다.

X ; 현실적인 법익침해의 결과는 발생하지 않았지만 침해의 발생이 가능한 상태로서의 법익침해의 위험성은 미수범의 결과반가치가 된다.

고의·과실은 행위반가치의 주관적 요소이다.

O ;

특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'는 행위반가치의 객관적 행위요소이다.

O ; 행위의 방법등과 같은 객관적 행위요소도 행위반가치의 내용이 된다.

신분범의 신분은 행위반가치의 객관적 행위자적 요소이다.

O ; 신분등과 같은 객관적 행위자적 요소도 행위반가치의 내용이 된다.

보라매병원' 사건에서 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있어 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다.

O ;

보라매병원 사건에서 처에게는 부작위에 의한 살인죄의 정범이 성립되지만, 호흡보조장치를 제거한 인턴에게는 살인죄의 정범 및 공범으로서의 고의가 부정되어 무죄가 된다.

O ; 처에게는 민법상 부양의무를 근거로 한 작위의무가 있으므로 부작위에 의한 살인죄의 정범이 성립한다.

부작위범의 구별 기준에 관한 실질설에 의하면 부진정부작위범은 부작위 외에도 결과의 발생을 요한다.

O ; 실질설은 부작위 이외에 구성요건적 결과의 발생이 있어야 성립하는 범죄, 즉 결과범을 부진정부작위범이라고 하는 견해이다. 따라서 구성욕너적 결과의 발생을 요하지 않는 거동범에 대하여는 부진정부작위범이 성립할 여지가 없다고 보게 된다.

일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행 기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다.

O ;

2개월 내에 작위의무를 이행하라는 행정청의 지시를 이행하지 아니한 행위와 그 7개월 후 다시 같은 내용의 지시를 받고 이를 이행하지 아니한 행위는 그 성립의 근거와 일시 및 이행기간이 뚜렷이 구별되어 서로 양립이 가능한 전혀 별개의 범죄이다.

O ;

진정부작위범·부진정부작위범을 불문하고 과실범 처벌규정이 있을 때 과실에 의한 부작위범이 성립할 수 있다.

O ;

형법상 과실의 진정부작위범을 처벌하는 규정이 있다.

X ; 형법상 과실의 진정부작위범을 처벌하는 규정은 없다.

보증인지위와 그것의 기초가 되는 보증인의무는 구성요건요소가 된다는 견해에 의하면 보증인지위에 대하여 착오한 경우에는 과실범으로 처벌되거나 무죄가 된다.

O ; 구성요건요소설

보증인의무를 위법성의 요소로 파악하는 견해에 따르면 보증인지위 뿐만 아니라 보증인의무에 대한 착오도 금지착오가 된다.

O ; 위법성요소설

보증인지위의 발생근거에 대한 실질설(기능설)은 보증인지위 및 작위의무의 내용을 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 '보호의무'와 위험발생을 감시해야 할 '안전의무'로 구별하는 견해이다.

O ; 보지실 보안. 보증인지위 실질설(기능설) = 보호의무 + 안전의무

보증인지위의 발생근거에 대한 형식설(법원설)은 보증인지위 및 작위의무를 그 실질적 내용보다 형식적인 발생근거를 중심으로 '법령·계약·선행행위 및 조리'등의 형식에 따라 확정하려는 견해이다.

O ;

甲은 길을 가던 중 갑작스런 호흡곤란으로 호소하는 A로부터 도움을 요청받았으나 귀찮은 생각이 들어 이를 거절하였다. 간단한 응급처치만 있었어도 살 수 있었던 A는 10여분 후 사망하고 말았다. 보증인지위의 발생근거에 관한 실질설(기능설)의 입장에서 판단할 때 甲은 부작위에 의한 살인죄가 된다.

X ; 보증인지위의 발생근거에 대한 실질설(기능설)에 의할 때, 보호의무는 1)자연적 결합관계, 2)긴밀한 공동관계, 3)보호기능의 자의적 인수의 경우에 인정되는데, 甲은 이러한 작위의무가 없어 부작위에 의한 살인죄가 성립하지 않는다.

甲이 유아 A의 모(母)인 乙과 乙이 외출한 동안 A를 보호하기로 하는 계약을 체결하고 A에 대한 사실상의 보호를 개시하였던 경우, 계약이 애초부터 무효이거나 사후적으로 취소되어 소급적으로 무효가 되더라도 보증인지위의 발생근거에 관한 실질설에 의하면 甲에 대하여 A의 생명, 신체를 보호할 의무가 발생할 수 있다.

O ; 실질설에 의하면 계약이 애초부터 무효이거나 사후적으로 취소되어 소급적으로 무효가 되더라도 사실상의 보호관계가 인정되는 경우 보호의무가 인정된다.

작위의무는 법적인 의무이어야 하고 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으므로, 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대된다고 하여 법적인 작위의무가 인정되는 것은 아니다.

X ; 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

행위정형의 동가치성은 부진정부작위범의 규범적 구성요건요소의 성격을 가진다.

O ;

작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

O ;

부작위범에 대한 교사·방조는 가능하다.

O ; 이 때 교사 또는 방조는 작위에 의한 것이므로 공범은 반드시 보증인지위에 있을 필요가 없다.

진정·부진정부작위범을 불문하고 과실범 처벌규정이 있을 때 과실에 의한 부작위범이 성립할 수 있다.

O ;

조건설에 의하면 인과관계의 인정범위가 지나치게 확장되고, 심지어는 비유형적 인과관계에 있어서도 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되지만, 이중적(택일적) 인과관계의 경우에는 인과관계가 부정된다.

O ; 비유형적 인과관계란 일정한 행위가 결과에 대하여 원인이 되지만 그 결과에 이르는 과정에 다른 원인이 개입하여 최초의 원인행위와 결합하여 결과가 발생한 경우를 말한다(예: 甲이 乙 을 살해하려고 저격하였으나 가벼운 상처만 입은 乙이 병원으로 가는 도중에 교통사고로 사망한 경우). 이중적 인과관계란 단독으로 동일한 결과를 발생시키기에 충분한 여러개의 원인이 결합하여 일정한 결과가 발생한 경우를 말한다(택일적 인과관계. 예: 甲과 乙이 각각 치사량의 독약을 丙에게 먹여 丙이 사망한 경우)

합법칙적 조건설에 의할 경우 이중인과관계·비유형적 인과관계에서는 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되지만, 추월적 인과관계에서는 제1행위와 결과 사이에 인과관계가 부정된다.

O ; 추월적 인과관계란 후의 조건이 기존의 조건을 추월하여 결과를 야기시킨 경우에 후의 조건과 발생된 결과 사이의 인과관계를 말한다(예: 乙이 丙에게 독약을 먹였으나 약효가 일어나기 전에 甲이 丙을 사살한 경우에 甲의 총격과 丙의 사망 사이의 인과관계).

피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다.

O ;

과실범에서는 미수가 성립될 여지가 없으므로 인과관계를 논할 실익이 없다.

X ; 과실범의 경우에는 고의범처럼 결과발생을 인식·인용하여 실행에 옮기는 과정이 없기 때문에 미수가 성립할 수 없고, 형법상 처벌규정도 없다. 그러나 과실범도 결과범이므로 행위자의 과실과 구성요건적 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

고의범의 경우 인과관계가 인정되면 범죄기수가 되고 인정되지 않으면 불가벌이 된다.

X ; 인과관계가 부정되면 고의범의 경우 미수범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 미수범이 성립한다. 반면, 과실범은 미수범 처벌규정이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다.

행위자가 야기시킨 위험이 예견하기 어려운 비유형적인 인과진행으로 결과에 이른 경우에도 행위자가 위험을 야기시킨 이상 그 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속된다.

X ; 결과가 행위자가 창출한 위험의 실현이 아니라 우연히 개입한 일상적인 위험이 현실화된 경우에는 객관적 귀속이 부정되고, 미수범의 성립이 가능할 뿐이다. 여기서 위험실현의 여부는 구체적으로 나타난 결과에 대한 객관적 예견가능성의 척도에 따른다. 예: 살인행위가 미수에 그쳤으나 피해자가 병원으로 호송 중에 교통사고로 사망한 경우

행위자가 결과를 야기하지 않았더라도 다른 예비적 원인으로 동일한 결과가 발생될 가능성이 있었다고 판단된다 하더라도, 현실적으로 행위자가 결과를 발생시켰다면 그 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속된다.

O ; 현실적으로 작용하지 아니한 가설적 대체원인은 판단의 기초에서 배제되어야 한다.

조건설은 결과발생과 논리적 조건관계가 있는 모든 행위를 동등하게 결과에 대한 원인으로 인정한다.

O ; 조건설 = 등가설

합법칙적 조건설은 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생된 경우에는 인과관계를 부정한다.

X ; 합법칙적 조건설이란 결과가 행위에 시간적으로 뒤따르면서 그 행위와 자연법칙적으로 연관되어 있을 때 행위와 결과간에 인과관계가 인정된다는 견해이다(다수설). 이에 의하면 비유형적 인과관계의 경우에 행위가 결과발생의 유일한 조건 또는 가장 유력한 조건일 필요는 없으므로 인과관계가 인정된다. 따라서 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생된 경우는 물론 피해자의 특이체질 때문에 결과가 발생한 때에도 인과관계가 인정된다.

객관적 귀속이론은 인과관계가 인정되는 것을 전제로 하여 법적·규범적 관점에서 결과귀속의 범위를 구성요건단계에서 제한하려는 이론이다.

O ;

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

O ; 형법 제13조(범의)

결과발생에 대한 의사가 없어도 결과발생의 가능성을 인식하면 고의가 인정된다.

X ; 고의는 지적요소로서 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실의 인식 이외에 의지적 요소로서 구성요건의 실현을 목표로 하는 의사·의욕이 있어야 한다(통설).

고의의 이중적 기능 또는 지위는 악수를 청하는 사람을 자신을 공격하는 강도로 오인하고 상해를 가한 경우와 같은 오상방위 사례에서 그 논의의 실익이 있다.

O ; 오상방위의 경우에 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면, 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 과실범의 문제로 취급한다. 따라서 고의의 이중적 지위는 오상방위의 사례에서 가장 분명하게 나타난다.

자기소유일반건조물방화죄에서 공공의 위험과 정당방위에서 현재의 부당한 침해의 존재는 구성요건적 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 자기소유일반건조물방화죄와 같은 구체적위험범의 경우 공공의 위험의 발생은 객관적 구성요건요소에 속하므로 구성요건적 고의의 인식대상이 된다. 그러나 정당방위(21조 1항)에서의 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해는 정당방위의 객관적 정당화상황일뿐 객관적 구성요건요소가 아니므로 구성요건적 고의의 인식대상이 아니다. 마찬가지로 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 진실하고 공공의 이익을 위한 것이라는 사실(310조)은 위법성조각사유에서의 객관적 정당화상황에 해당하므로, 구성요건적 고의의 인식대상이 아니다.

강간죄에서 피해자인 부녀가 13세 이상이라는 사실은 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 강간죄의 객체인 사람은 13세 전후를 불문하므로 상대방이 사람이라는 인식만으로 족하고 피해자인 부녀가 13세 이상이라는 사실은 고의의 인식대상이 아니다.

절도죄에서 재물의 타인성과 강도의 경우 예비행위도 금지되어 있다는 사실은 구성요건적 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 절도죄에서 '재물의 타인성'은 절도죄의 객관적 구성요건요소이므로 구성요건적 고의의 인식대상이 된다. 그러나 금지에 대한 인식은 위법성인식의 내용으로서 객관적 구성요건요소가 아닌 책임요소이므로 고의의 인식대상이 아니다.

과실

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의료과오사건에서 의사의 과실 유무를 판단할 때에는 동일 업종에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하고.사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료환경 및 조건 등을 고려하여야 한다

O ;

의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준은 한의사의 그것과 다르다

X ;

차량의 운전자는 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서 반대 차선상에 정지하여 있는 차량의 뒤로 보행자가 건너오는 사태를 예상하여야 할 주의의무가 없다

O ;

고속도로 양측에 휴게소가 있는 경우에는 고속도로를 무단횡단하는 보행자가 있음을 예상하여 감속 등의 조치를 취할 주의의무가 있다

X ;

의사甲이 간호사에게 환자에 대한 수혈을 맡겼는데. 간호사가 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망한 경우甲의 행위를 과실범으로 처벌할 수 있다.

O ; 수혈이 얼마나 중요한데! 의사가 해야지

환자의 주치의 겸 정형외과 전공의甲이같은 과 수련의乙의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 한 나머지 환자가乙의 잘못된 처방으로 인하여 상해를 입게 된 경우.甲은 업무상 과실치상죄가 성립한다

O ;

반대편에서 중앙선을 넘어서 오는 승용차가 자기 차선으로 되돌아 갈 것이라고 믿고 경적을 울리거나 스스로 감속함이 없이 거리가 근접할 때까지 위 승용차가 자기 차선으로 되돌아가지 않자 비로소 급정거하였으나 사고가 난 경우에는 과실이 인정되지 않는다

X ;

차량의 운전자가 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서 반대 차선상에 정지하여 있는 차량의 뒤로 보행자가 건너오는 사태를 예상하여야 할 주의의무가 없다

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골프경기 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)이 상해를 입은 경우에는 주의의무를 위반한 것으로 볼 수 없으므로 과실치상죄가 성립하지 않는다

X ;

도급인이 수급인에게 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시.감독하였더라도 법령에 의하여 도급인에게 구체적 인 관리·감독의무가 부여되어 있지 않다면 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 해야 할 주의의무가 없다

X ;

공사현장 감독인이 공사의 발주자에 의하여 현장감독에 임명된 것이 아니고 건설업법상 요구되는 현장건설기술자의 자격도 없다면 업무상 과실책임을 물을수 없다.

X ;

병원 인턴甲이 응급실로 이송되어 온 익수환자를 담담의사의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하던 중 산소통의 산소잔량을 체크하지 않아 산소공급이 중단된 결과 환자를 폐부종 등으로 사망에 이르게 한 경우 과실범이 성립한다.

X ;

형법 제10조 제3항(원인에 있어서 자유로운 행위)은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만을 규정하며. 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지 포함하는 것은 아니다.

X ;

술을 마시고 찜질방에 들어온 자가 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어와 잠을 자다가 사망한 경우. 찜질방 주인에게는 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

X ;

교량붕괴 사고와 관련하여. 건설업자甲과 이를 감독하는 공무원乙및 완공된 교량의 관리를 담당하는 공무원丙의 과실이 서로 합쳐져 교량이 붕괴된 사실이 인정되더라도 과실범의공동정법이 성립되지 않는다

X ;

업무상 과실장물취득죄는 업무상 과실에 의하여 단순과실장물취득죄보다 형이 가중되는 가중적 구성요건이다

X ;

과실일수죄는 형법상 처벌규정이 있으나 과실교통방해죄는 형법상 처벌규정이 없다.

X ;

고의

공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 가한다는 사실에 대한 인식과 그 직무집행을 방해할 의사가 있어야 인정할 수 있다

새로 목사로서 부임한甲이 전임목사에 관한 교회 내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어본 경우 명예훼손에 대한 미필적 고의가 인정된다.

장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하므로 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로는 부족하다

야간에 신체의 일부만이 집 안으로 들어간다는 인식하에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 행위를 하였다면 주거침입죄의 범의는 인정되지 않는다

이성혼숙하려는 자의 외모나 차림 등을 보아 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있을 때 그들이 신분증을 가지고 있지 않다는 말을 듣고는 구두로 연령을 확인하여 이성혼숙을 하게 하였다면. 이 경우는 청소년 이성혼숙에 관한 고의가 없다고 할 것이다.

유흥업소 업주가 고용대상자가 성인이라는 말만 믿고. 타인의 건강진단결과서만 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 경우 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다.

행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다

정기적성검사 미필로 면허가 취소된 자가 자동차를 운전한 경우. 운전면허증 앞면에 적성검사 기간이 기재되어 있고 뒷면 하단에 경고문구가 있으므로 면허 취소 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단할 수 있다

강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약옆간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속 눌러 사망하게 한 경우 살인죄의 고의가 인정되지 않는다