법학(法學)/헌법2010. 5. 13. 20:23
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1. 정당이란 것에 대한 설명

정당이라 함은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고, 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 의사형성에 참여함을 목정으로 하는 국민의 자발적 조직을 말한다.

정당은 헌법질서인 민주적 기본질서를 존중해야하며, 국민을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하기 위하여 정강을 가져야 한다. 또한 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는데 그 의의를 두므로 상향적인 국가의 의사 결정을 가능케 하는 자발적인 단체여야 한다. 또한 국민의 정치적 의사 형성을 위하여 다소 항구성과 계속성을 지녀야 한다.


정당은 사회와 국가의 의사적인 중개자의 기능을 한다. 또한 지도급 정치인을 발굴, 훈련, 양성하는 기능을 지닌다.

정당은 등록된 사법상의 법인격이 없는 사단이다. 하지만 그 헌법상의 지위 때문에 다른 사법상의 사단과는 다른 특권을 누리고 특별한 의무를 진다.


정단은 설립과 해산에 있어 특권을 누린다. 또한 공직선거 시 특권이 주어지며 정당운영에 필요한 자금을 국가로부터 보조 받을 수도 있다. 하지만 정당은 민주적 기본질서를 존중할 의무가 있으면 당내 활동은 모두 민주주의의 원칙에 따라 이루어져야 한다. 정치자금은 국민에게 공개되어야 하며 당의 정책은 중앙선거관리위원회에 보고해야 하는 의무를 진다.


2. 대중정당이란?

18, 19세기의 근대 시민사회를 배경으로 하는 대의민주주의는 의회에서 명망가중심의 명사 민주주의였다. 이에 반해 20세기 이후의 다원적 사회를 배경으로 하는 현대의 대중민주주의 사회에서는 정당이 사회의 이익을 조직적, 체계적으로 대변하며 정치의 중심이 되는 정당제 대중민주주의가 출범하게 된다. 대중정당이란 이러한 정당제대중민주주의사회에서 대중의 이익을 대변하는 개개의 정당을 말한다고 할 수 있겠다.


대중정당은 그를 통해 국가 권력을 통합시키는 역할을 수행한다. 대통령이 속한 정당이 다수당이 되는 경우, 입법부와 행정부가 통합되는 현상을 가져온다. 이는 새로운 권력분립론의 필요성을 대두시킨다. 또한 국회의원의 무기속자유위임의 원칙이 무너지는 상황이 발생한다. 정당에 소속된 국회의원의 의견은 사실상 정당에 예속되는 경우가 많다. 마지막으로 국민들이 선거에서 후보자의 인물을 보고 투표하기보다는 정당을 보고 투표하는 성격을 띠게 되었다. 이로 인해 오늘날의 정당제민주주의는 국민에 의한 지배가 아닌 정당에 의한 지배라고 일컬어지기도 한다.



3. 현행법상 정당개혁의 방안


고비용 저효율 -> 저비용 고효율

① 지구당제도의 완전폐지 : 정당 구성을 중앙당과 시, 도당으로만 하도록 하였다. 이를 배경으로 정당의 설립요건이 변화하였다. (개정정당법 3조, 25조, 27조)

② 정당에 대한 국고 보조금의 사용처를 구체화


③ 정당조직의 경량화 : 사무원 수의 축소 -> 인건비의 절약


④ 여성의 정치참여 확대 : 여성 후보자 추천의 의무화, 국고 보조금 추가 지급


⑤ 전자문서 사용의 확대, 전자 서명으로 결의 가능케 하였다.

공천제도 (공직후보자추천제도)


공천제도는 그 동안 한국 정당을 지배해왔던 사당적, 비민주적 운영을 바꾸는 중요한 방식의 하나로 간주된다. 주요 3당에서도 상향식 공천을 국회의원 후보자 선정방식의 하나로 사용하고 있다. 하지만 경선을 실시하는 경우에도 경선대상 후보의 선정권을 심사위원회에 부여하고 있고, 경선결과에 대해서도 재심위원회 혹은 중앙당 기구의 거부권 등을 명문화하고 있다. 따라서 당내 경선 방식에 의해 후보를 선정하는 일은 실질적으로 적었다.


정당제 대중민주주의 체제하에 상향식 공천제도는 다음의 두 이유에서 꼭 이루어 져야만 한다. 첫째로 이것이 가장 중요한 민의 수렴 절차이기 때문이다. 공천제도가 없다면 정당지도부의 임의대로 공직후보자가 선출될 것이고 이는 민의를 무시하는 결과를 초래한다. 둘째로 국회 내의 원내정당화를 위한 핵심적 조건인 개별의원의 자율성의 폭의 확대는 이러한 상향식 공천제도에서 비롯된다는 점이다. 하지만 이것은 정당의 자율성과 효과적인 운영에 있어서 위협을 줄 수도 있으므로 각종 선거 시, 30-50%의 후보자를 공천하는데서 시작하는 것이 현실적인 접근이라 생각한다.


지구당 폐지


지구당 폐지에 따라 정당은 선거에 관한 정당 관련 사무를 처리하기 위하여 선거일 전 120일부터 선거일 후 30일 까지 구, 시 군 마다 1개의 정당 선거 사무소를 설치할 수 있을 뿐이고, 선거가 없는 경우에는 국회의원 지역 선거구 단위의 정당 대표 사무소는 존재하지 않고 해당지역 국회의원이 운영하는 개인 사무실이나 후원회 사무실을 설치할 수 있을 뿐이다. 이로 인해 결국 현역 의원만 유리하게 하는 결과가 초래되었다고도 한다.


정당의 지구당은 분명 고비용 저효율의 주범으로 인식되어온 것은 사실이다. 하지만 정당의 지구당은 개별국회의원 지역 선거구 단위에서 지역구민과 정당의 상호작용을 위한 말단 조직의 역할을 수행해 온 것도 사실이다. 이렇기에 지구당 폐지는 대의 민주주의의 성공적인 운영에 역행할 가능성도 있는 것이다. 따라서 기존의 지구당 제도를 대의 민주주의의 기초단위로써 민주적이고 효율적으로 기능하도록 하는 방안을 모색할 필요가 있다.


방대한 지구당 조직이 민주적으로 순기능하기 위해서는 정치자금을 스스로 모금하 정도의 당원의 의식이 성숙되어야 하겠다. 또한 지구당 위원장의 사조직화를 방지하고 그 민주적 운영이 선행되어야 하겠다.


중앙당 슬림화 / 원내정당화

저비용 고효율의 정치를 달성하기 위해서는 현재와 같은 중앙당 조직을 축소하는 것이 필요하다. 이것을 중앙당의 슬림화라고 할 수 있다. 경량화 된 중앙당은 대통령 후보 선출을 위한 경선을 관리하며, 대통령 선거 및 그 외 주요선거에서의 선거운동을 기획 조정하고 지원하는 업무와 정당자금을 모금하고 정책을 홍보하며 당원을 관리하는 평상시의 업무 등으로 한정되어야 할 것이다.


기존의 중앙당의 역할이었던 정책개발, 입법 등의 기능은 정당의 원내조직 또는 원내 정당에서 다루어져야 할 것이다. 원내정당에 있어서 중요한 것은 의원들의 자율성을 최대한 보장하고 조정하는 역할을 함으로써 정당들이 정책 정당으로 발전되어 나가도록 하는데 있다. 따라서 의원들의 자율성보장을 위해서는 상향식 공천제도정착이 필수적이라 하겠다.


정당개혁 과정에서 각 정당에게 일정한 강제수단이 필요한 것이 사실이다. 하지만 지나치게 획일적인 규제는 오히려 부작용을 야기할 수도 있으므로 주의를 기해야 한다. 정당의 중개체적 기능을 존중해주며 가능한 정당 내부에서 구체적이고 세부적인 정당 개혁을 추진하여 국민들의 평가를 받도록 함이 적절한 대안이라 생각한다.



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법학(法學)/형소법2010. 4. 29. 22:34
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Ⅰ. 보석의 의의와 종류

보석은 구속된 피고인에게 법정 출석을 담보할 만한 일정한 재정적 제재를 과함으로써 구속의 집행을 정지하는 제도를 말함. 보석청구가 있을 때, 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 법원이 반드시 허가해야 하는 필요적 보석(권리보석)과, 법원이 상당한 이유가 있을 경우 직권 또는 청구에 따라 보석을 허가하는 임의적 보석이 있음.


Ⅱ. 보석의 요건

피고인이 사형 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때, 피고인의 보복 등 우려가 있는 때 등의 제외사유가 없는 한 보석의 청구가 있다면 법원은 보석을 허가하여야 한다. 이 밖에 보석의 청구가 없거나 필요적 보석의 제외사유가 해당하더라도 상당한 이유가 있는 경우 법원은 직권 또는 청구권자의 청구에 의해 보석을 허가할 수 있음.


Ⅲ. 보석의 절차

피고인, 변호인, 법정대리인 등의 보석청구권자가 서면으로 청구하면 법원은 그 결정을 함에 검사의 의견을 물어야 한다. 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 않으면 동의한 것으로 봄. 청구를 받으면 법원은 지체없이 피고인을 심문하여야 하고, 제출한 자료만으로 허가 혹은 불허가가 명백한 경우 심문없이 서면 심리할 수도 있음.


Ⅳ. 보석제도의 문제점과 개선방향

근본문제는 권리보석의 제외사유가 지나치게 광범위하여 보석제도를 유명무실하게 만드는 데에 있음.

1. 보석권의 고지

소송법상 피고인의 권리는 피고인에게 고지되어야 충분히 행사될 수. 따라서 구속된 피고인에게 보석권을 고지하도록 하는 입법조치가 필요함.

2. 보석의 단계

구속의 최초 단계에서 보석권을 실행할 수 있도록 하여야. 즉 피의자 단계에서도 보석을 전면 인정하여야.

3. 보석보증금

과도한 보증금을 정하는 것은 보석제도를 유명무실하게 할 위험이 큼. 이 때 피고인의 ‘능력’을 초월하는 범위의 보증금은 과도한 보증금이라고 일률적으로 이해해서는 안됨. 그 능력을 다소 초과하더라도 합리적인 금액인지 여부를 따져야 함.

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법학(法學)/헌법2010. 4. 9. 21:33
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1. 국회의원의 헌법상 지위


국회의원은 국회구성원으로서의 지위를 갖는다. 그리고 국민 전체를 대표하는 국민의 대표로서의 지위를 갖는다. 이 때 국회의원은 정당에 기속되기보다는 국민의 대표로서 일해야 한다는 자유위임을 부여받는다. 그러나 오늘날 정당국가화 경향에 따라 국회의원은-특히, 비례대표제에 의해 소속된 국회의원의 경우-자신의 소속정당을 대표하는 지위도 갖게 된다.국회의원이 국민의 대표가 아닌 소속정당의 대표로 활동하는 것이 현대 국회의원의 큰 문제로 떠올랐다. 이에 대해 대의제 민주주의는 언제나 국민의사의 우월성을 대전제로 삼고 있다는 점을 감안할 때, 국회의원은 국민의 대표로서의 지위를 언제나 우선하기 위해 노력해야 한다.



2. 불체포특권


(1) 의의


불체포특권이란 행정부에 의한 부당한 체포, 구금으로부터 자유로운 국회활동을 보장하는 기능을 수행하는 권한이다. 헌법 제44조에 의해 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 국회의 동의 없이는 회기 중에 체포 또는 구금되지 아니하는 권리를 의미한다.


(2) 역사

16세기에 영국의 제임스 1세 때 법적으로 보장되었으며, 근대헌법에서는 미국연방헌법이 국회의원의 불체포특권을 인정하고 있다.


(3) 내용

국회의원은 회기중에는 체포 또는 구금되지 아니하는데 여기서 회기중이라고 함은 집회일로부터 폐회일까지를 말하며, 임시회이든 정기회이든 불문하고 휴회기간중도 포함한다. 회기중이라도 체포를 하지 않는 공소제기나 불구속수사는 가능하고 폐회중인 경우에는 국회의 동의 없이 국회의원을 체포, 구금할 수 있다.


(4) 절차

체포동의안을 발부받아 국회의장에게 송부하면 이 때 표결을 거쳐 해당 국회의원의 체포 여부를 심사하게 된다. 한편 회기 전에 체포, 구금된 경우에는 국회의원들의 요구로 해당 국회의원을 석방시킬 수 있지만 회기가 끝난 후에는 다시 구금할 수 있다.

즉, 국회의원의 불체포특권은 1) 현행범인 경우 2) 국회의 체포동의가 있는 경우 3) 회기 전에 체포, 구금된 경우에 국회의 석방요구가 없는 경우에는 인정하지 아니하며 계엄이 선포된 경우에는 현행범이 아닌 한 회기 전후를 불문하고 불체포특권을 인정한다.



3. 면책특권

(1) 의의

헌법 제45조에 의해 국회의원은 직무상 행한 발언과 표결에 관해서 국회 외에서 책임을 지지 아니한다. 이의 제도적 의의로는 국회의 자율성확보, 행정부의 간섭배제 등을 들 수 있다.


(2) 역사

1689년 영국의 권리장전에서 최초로 성문화된 이래 1789년 미국헌법에 세계최초로 명시되었다.


(3) 내용

면책특권은 실체법상의 특권으로 임기만료 후에도 책임을 부과할 수 없다는 점에서 일시적 특권인 불체포특권과 비교된다. 면책특권의 주체는 국회의원이며 이는 의원의 신분을 고려한 인적 처벌조각사유이므로, 이를 교사 또는 방조한 자는 처벌을 면할 수 없다. 면책의 대상은 직무상 행한 발언과 표결로 여기서의 국회란 의정활동을 행하는 모든 장소를 의미한다. 직무와 관계없는 행위나 야유 등은 면책대상이 되지 아니하고 면책대상이 되는 행위는 의사표현행위 뿐만 아니라 이에 수반되는 행위까지도 포함한다. 다만, 면책특권을 인정하더라도 정치적 책임, 소속정당이나 국회에 의한 징계는 가능하다.



4. 국회의원의 특권의 문제점


면책특권과 불체포특권을 규정한 것은 행정부의 불법한 억압으로부터 국회의 자주적인 활동을 보장하기 위해서이다. 즉, 국회의원에 대한 직무수행상의 특권인 것이다. 그러나 최근 이러한 특권이 심하게 남용되고 있어 문제가 되고 있다. 이에 대해 우리도 이를 제한해야 하지 않느냐는 주장이 제기되고 있다. 국회의원의 면책특권과 불체포특권은 나름대로의 역사적 경험을 바탕으로 만들어진 중요한 제도이다. 이것이 남용되는 이유로는 우리나라 국회의원들의 자질부족에 기인하는 것이라 보여진다. 이것을 근본적으로 없애버리기 보다는 올바른 의회관행이 형성될 때까지 이것을 제한하여 제도운영의 합리화를 모색해야 할 것이다.


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법학(法學)/헌법2010. 4. 8. 20:27
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서론


어떤 사람이 피의자 선상에 오르면 수사관은 그 사람의 신병을 확보하기 위해 주력해야 한다. 피의자는 자신의 위법 사실을 증명해 줄 증거물을 훼손시키거나 자신의 무죄를 입증할 논리를 구성해 나갈 것이 뻔 하기 때문이다. 일단 피의자의 신병이 확보되면 수사의 효율과 활기는 눈에 띄게 상승된다. 이러한 이점으로 인해 마련한 제도가 바로 영장제도이다. 판결 이전의 피의자의 신병을 일시 확보할 수 있는 수단이기도 하다. 그런데 우리네 영장제도는 문제점을 가지고 있으며 이로 말미암아 국민의 기본권을 침해한 사례가 적지 않았다.


본론


가. 대한민국의 과거 영장제도


구속사유가 지나치게 엄격했다. 따라서 피의자를 조사하기 이전에 구속사유를 판단하기 어려운 경우엔 실질적 효과를 발생시키기 어려웠다. 따라서 수사를 위한 제도라기보다는 수사를 완결한 후에 행하는 종국적인 강제처분인 구금으로서의 성격을 띠지 않을 수 없었다. 그러므로 수사기관이 행하는 임의동행이나 보호유치가 강제연행이나 불법감금으로 변질되어 탈법적인 수사가 되는 면이 없지 않았다.


법관의 심사도 오로지 서면에만 의존하게 되어 있는 형식적 제도로서 인권 clag의 우려가 높았다.


나. 영장제도의 근황


우리는 [가]에서 언급한 문제점들을 해소하기 위해 각종 제도를 보완해 왔다. 우선 일본식 체포장제도를 도입했다. 그리고 영장의 사전 실질심사제 및 긴급체포제도를 골자로 하는 형사 소송법개정안이 국회를 통고하게 되었다. 이러한 제도개성으로 말미암아 보다 간편한 피의자신병확보방안이 합법적으로 마련되어 강제연행이나 불법감금의 폐해를 제도적으로 방지하는 효과가 기대된다.


다. 영장제도의 남은 과제


그러나 이렇게 개선된 영장제도 또한 완전히 문제점을 해결한 것은 아니다. 법관의 영장 실질 심사가 아직까지 형식적인 틀을 벗어나지 못했다는 것, 긴급체포가 48시간 내 영장청구로만 가능한 것 등의 요소는 아직도 우리네 영장제도가 행정편의적이라는 비판을 불식시키기에 어려움이 있다.



결론


그간의 수사관들의 연행 관습을 살펴보면 법치국가의 국민으로서 부끄러움을 금할 길이 없다. 임의동행이나 강제 연행이 빈발했음은 물론, 사후 혐의가 부정되었음에도 무고인의 보상문제 등은 입에 담기도 어려웠던 것이 사실이다. 그러던 것이 제도가 개선되고 국민의 민주의식이 성장하면서 오늘날에 이르게 된 것이다. 그러나 오늘날의 영장제도 역시 아직은 수정되어야 할 부분이 있다. 우리는 좀 더 국민중심적이고 기본권 보호에 충실하면서도 제 구실을 훌륭히 마칠 수 있는 영장제도 확립에 최선을 다해야 하겠다.

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법학(法學)/헌법2010. 3. 30. 23:44
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국회의원은 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀 선거에 의하여 선출되는 지역구국회의원과 비례대표제에 이하여 선출되는 전국구국회의원으로 구성되어 있다.


국회의원 제도의 문제점으로는 매우 다양한 것들이 제기될 수 있으나 국회의원선거구 획정의 문제와 비례대표제국회의원 증원의 문제만 언급하도록 한다.


첫째로 선거구획정 문제가 심각하다. 우리정치 현실이 지역주의에 기반을 둔 기형적 형태를 띠고 있어서 선거구의 증가 내지 감소는 정당간 판세에 직접적 영향을 미친다. 지역구국회의원들이 자신들의 지역구를 유지하기 위한 ‘밥그릇 싸움’이나 자신에게 유리한 지역구를 인위적으로 만들기 위한 ‘게리멘더링’이 횡힝하고 있다.


이를 위하여 가장 먼저 선거구획정위원회제도가 개선되어야 한다.


이를 위해 중립적 기준으로 지역간,정당간 공정한 대표성의 결과를 산출할 수 있도록 독립된 선거구획정위원회를 설치하는 것, 획정위원회를 상설위원회로 두고 효력을 확대 등의 개선방안이 제시되고 있다.


둘째로 비례대표제국회의원의 증원문제가 중요하다. 오늘날 국회의원의 지역대표성은 그 의미가 크게 상실되었고 지역의 이해관계에 국회의원이 개입해야 할 필요도 없어지고 있다. 따라서 국회의원은 국가적 일에 몰두해야 하며 비례대표는 국회의원의 전문성을 살리고 노동자, 여성 등 사회소외세력의 원내진출가능성을 높여 국회의 국민대표성에 기여할 수 있다.

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