[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 이행불능 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행불능으로 인한 법정해제권: 채무자의 책임 있는 사유(귀책사유)로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있다(546조). 채무자에게 책임 없는 사유로 이행이 불능하게 된 경우에는 채권자에게 유책사유가 있든 없든 위험부담의 문제(537, 538조)가 될 뿐이다.

(2) 요건 <후불귀위>

- 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고, 채무자에게 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다. 이행지체와 달리 최고는 해제의 요건사실이 아니다.

①후발적 불능

- 546조의 불능은 절대적·물리적 불능이 아닌 사회생활상 경험칙 또는 거래관념에 비추어볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 즉, 사실상 불능 뿐만 아니라 법률상 불능도 포함하고 판단시기는 원칙적으로 이행기를 기준으로 하나, 정지조건부 법률행위는 법률행위시를 기준으로 한다.

- 이행불능 여부에 관한 사실은 채권자가 증명해야 한다.

②채무자에게 귀책사유

- 채무자는 채무불이행책임을 면하기 위해 귀책사유 부존재를 증명할 책임이 있다.

③위법할 것

- 판례는 “채무불이행에 있어 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지지 않았다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가된다.”는 입장이고, 위법성을 조각할만한 사정이 있을 때 채무불이행이 성립하지 않는 경우가 있을 수 있다.

- 판례는, “채권자와 채무자의 의무가 동시이행관계에 있다고 하더라도, 채무자의 이행불능시 채권자의 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.”고 한다.

(3) 효과

- 채무자의 책임있는 사유로 계약이 이행불능된 경우 채권자는 본래의 급부에 갈음한 전보배상청구권, 계약해제권, 대상청구권 등이 인정된다. <전해대>

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 추심채무의 특정

- 민법 제467조 제2항에 의하면, 특정물채무 이외의 채무, 즉 종류채무는 원칙적으로 지참채무(채권자의 주소 또는 영업소)이다. 이는 통상 현실의 제공과 겹친다(제460조).

- 그러나 사안은 당사자의 합의에 의한 추심채무이므로, 채권자가 채무자의 주소지에 와서 목적물을 추심하여 변제받아야 한다. 아래 어느단계에 이르면, 채무자 Y의 이행의무가 이행불능에 의해 소멸되는지 문제된다.

- 통설에 의하면 추심채무에 있어서 채권자의 추심행위가 필요하므로, 채무자가 목적물을 분리하여 채권자가 추심하러 온다면 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓아두고 이를 채권자에게 통지하여 수령을 최고한 때, 즉 구두의 제공을 한 때 특정이 생긴다(제460조 단서). 특정이 인정되면, 급부위험이 채권자 X에게 이전한다는 강한 효과가 생기기 때문에, 구두의 제공만이 아니라 분리까지 필요하다고 고려되는 것이다.

1. 구두의 제공을 한 때 – 설문(1)

2. 분리한 때 – 설문(2)

3. 분리 + 구두의 제공을 한 때 – 설문(3)

4. 수령한 때 – 설문(4)

Ⅳ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 인수하기 위해 가기로 약속되어 있었지만, Y가 자신의 적하시설에 있던 공업용 경유에서 10톤을 퍼내어 드럼통에 채운다음 X에게 가지러 오라고 통지한 단계에서 화재가 나 공업 경유가 멸실된 경우, 종류채무의 특정이 인정되므로 이행불능의 효과로서 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 매입한 것은 불특정물인 종류채무의 수량을 지정한 것이다. 따라서 종류채무의 특정 전에는 업자 Y가 급부위험을 부담하므로, 물건이 멸실된 경우 다른 곳에서 조달하여야 한다. 특정 후에는 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 발생시기

1. 후발적 불능

- 계약 체결 후 채무를 이행할 수 없는 사태가 생긴 경우를 말한다.

2. 원시적 불능

- 계약체결시 이미 채무를 이행할 수 없는 것이 확정되어 있는 경우를 말한다. 이 경우 계약의 효력이 어떻게 되는가에 대해 다툼이 있다.

가. 전부불능인 경우

- 그 계약(법률행위)는 무효라고 고려된다. 실현될 수 없는 계약을 유효라 하여도, 무의미하기 때문이다. 이를 ‘원시적 불능 도그마’라고 한다. 다만 일정 요건하에서 ‘계약 체결상의 과실책임’이 발생할 수 있다(제535조).

- 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과, 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

나. 일부불능인 경우(★)

- 법률행위의 일부무효 법리가 적용된다(제137조).

- 유상계약인 매매에서 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우, 일부무효의 법리가 적용되는 것이 아니라, 계약은 전부에 대해 유효하게 성립하고 그 일부불능 부분에 대해 매도인은 일정한 ‘담보책임’을 진다(특별규정인 제574조가 적용되는 범위에서 제535조는 적용불가).

Ⅲ. 사안의 해결

- 선박 A호가 9월 30일 침몰하였으므로, 원시적 불능 중 전부불능에 해당하여 10월 1일에 체결한 계약은 무효이다. 다만, 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 유형

- 이행불능이라는 개념은 본래 물리적, 자연적인 것이지만, 통설과 판례는 민법상 불능은 절대적, 물리적 불능이 아니고, 사회관념상 내지 거래관념상 불능(채무자의 이행을 기대할 수 없는 것)을 가리킨다고 한다.

1. 물리적 불능 – 설문(1)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로 불가능하게 된 경우이다.

2. 사실적 불능 – 설문(2)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로는 가능하여도, 사실상 기대할 수 없을 정도로 곤란하게 된 경우이다. 채무자 Y가 급부를 행하기 위해 소요되는 비용이 채권자 X가 얻는 이익에 비하여 현저하게 크게 된 경우에 인정된다.

3. 법적, 사회적 불능

- 급부를 행하는 것이 법적 또는 사회적으로 보아 이미 기대할 수 없는 경우이다.

가. 법적 불능 (법률상 금지)

나. 사회적 불능 – 설문(3)

- 매도인 Y가 목적부동산을 제3자 Z에게 양도하고, 등기를 경료한 때는, 원칙적으로, 매도인 Y의 채무(매수인 X에게 목적부동산의 소유권을 이전하는 채무)는 이행불능이 된다.

1. 의의

쌍무계약의 한쪽의 채무가 채권자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에, 그에 대응하는 다른 쪽의 채무의 운명이 어떻게 되는 지를 결정하는 것이 위험부담에 관한 문제이다. 즉 쌍무계약에 있어서 한쪽의 채무의 소멸을 둘러싸고, 일반적인 채무의 독립성과 쌍무계약의 채무의 견련성이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도이다.

위험부담에 있어서의 불가능은 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다. 만약 채권자의 유책사유로 불가능이 생긴 경우에는 채권자가 위험을 부담하고, 채무자의 채권은 소멸하지 않는다. 그러나 당사자 쌍방에게 책임 없는 사유로 채무의 이행이 불가능이 된 경우에 그 위험을 누구에게 부담시키냐 하는 것은 대단히 어려운 문제라 할 수 있다.

2. 위험부담에 관한 여러 주의

우리민법은 채무자부담주의를 택하고 있다. 이는 쌍방에게 책임 없는 사유로 채무의 이행이 불가능해졌을 때는 채무자가 위험을 부담하여야 한다는 주의이다. 즉 자신의 채무를 면한 채무자는 반대로 반대채무를 청구할 수 없고, 자신의 손해에 대한 손해배상청구를 자기의 책임 아래 처리하여야 한다.

채권자부담주의, 소유자부담주의

3. 민법의 태도와 해석

(1) 민법의 채무자부담주의(537조)

요건으로 당사자 한쪽의 채무의 후발적 이행불가능이 당사자 쌍방에게 책임이 없는 사유로 발생하였어야 한다. 이 요건이 있으면 채무자는 그 채무를 면하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부 청구권을 잃는다. 그러므로 이를 채권자 쪽에서 본다면 자신의 채무를 하여야 할 채무를 면하기 때문에 이미 급부를 이행하고 있다면, 목적소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고, 급부를 한 경우에는, 비채변제에 의한 부당이득으로서 반환청구권을 가지게 된다.

그리고 채무자의 채무가 일부불가능이 되었을 때에는 채무자는 발생한 불가능의 범위에서 채무를 면하고, 이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 소멸한다고 해석하는 데에 이의가 없다.

(2) 채권자의 유책사유로 인한 이행불능(538조)

이행불능이 전부불가능이든 일부불가능이든 채권자에게만 책임이 있는 사유로 생긴 때에는, 우리민법에서 적용하고 있는 채무자부담을 벗어나 채권자주의가 적용되고, 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다. 여기서 채권자의 책임있는 사유란 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 행위는 채권자가 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 가리킨다. 또한, 채권자의 이행지체 중 당사자 쌍방에 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도, 채권자주의가 적용되고 채무자는 반대급부를 청구할 수 있다.

그러나 위험부담에 관한 민법의 두 규정은 강행법규가 아닌 임의법규라 해야 하기 때문에, 당사자는 이들 규정과 다른 해결을 자유로이 정할 수 있다.

이행불능

이행불능이란 계약성립 후에 채무자의 귀책사유로 인하여 채무자가 급부를 실현하는 것이 불가능하게 된 경우를 말한다.

1. 이행불능의 요건

(1) 이행이 불능일 것

1) 불능여부의 판단기준은 사회관념 또는 거래관념에 따라 결정된다.

2) 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 한다. 예를 들면 부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권이전등기를 경료해준 경우에 특별한 사정이 없는 한 다른 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 놓인다.

3) 잔존부분만으로 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 전부불능으로 처리할 수 있다(채무일부의 이행불능).

4) 불능은 이행기를 표준으로 하기 때문에 현재 불능이라도 이행기에 가능하면 불능이 되지 않는다. 또한 이행기 전이라도 불능인 것이 확실한 때는 이행기를 기다리지 않고 이행불능이 된다.

(2) 채무자의 귀책사유가 있을 것

채무자 본인은 물론 이행보조자의 고의, 과실에 의한 경우에도 이행지체와 마찬가지로 채무자가 책임을 진다. 채무자의 이행지체 중의 급부불능에 대해서는 귀책사유가 없더라도 채무자가 책임을 지지만, 이행지체가 없었다 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 경우에는 면책된다(392조). 그리고 귀책사유가 없다는 것에 대한 입증책임은 채무자에게 있다.

2. 이행불능의 효과

전보배상청구권(390조)와 계약해제권(546조) 대상청구권과 배상자 대위가 있다.

(1) 전보배상청구권

급부의 전부가 채무자의 귀책사유로 불능이 된 경우에 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하며, 이에 갈음한 전보재상청구권이 발생한다.

(2) 대상청구권

1) 의의 : 대상청구권이란 급부가 불능이 된 경우에 채무자가 ‘그 배상으로서 수취한 것’의 인도, 또는 채무자가 취득한 ‘배상청구권’의 양도를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 채무자가 이행불능이 생긴 것과 동일한 원인에 의해 채무자가 이행 목적물의 대상이라고 생각되는 이익을 취득한 경우에는, 채권자가 입은 불이익의 한도에서 그 대상의 인도를 청구할 수 있는 권리이다.

2) 인정여부 : 우리 민법은 대상청구권에 대한 규정을 두고 있지 않지만 형평의 원칙에 비추어 판례와 통설은 이를 인정하고 있다.

3) 요건 : 대상청구권이 인정되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능의 경우에는 손해배상청구권과 대상청구권을 채권자가 선택적으로 행사할 수 있다. 이행불능으로 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익을 얻어야 하며, 이 대상적 이익은 불능이 된 급부와 동일성이 인정되어야 한다.

4) 범위 : 판례는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 이익을 구할 수 있다고 하고 있다.

5) 행사 : 채권자가 채무자에게 이행을 청구하여야 한다.

(3) 배상자의 대위

1) 의미 : 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다(399조). 손해배상자의 대위를 인정하지 않으면 채권자가 부당이득을 취하는 것이 되기 때문이다.

2) 효과 : 손해배상채권의 목적인 물건 또는 권리가 당연히 배상자에게 이전하지만, 손해배상 전액을 배상한 경우라도 항상 대위권을 행사할 수는 없다.(케이스 문제)