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체포와 감금죄에서 행위의 객체 문제

I. 서론

- 본죄는 사람의 신체적 활동의 자유를 침해하고자 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 신체적 활동의 자유이고 침해범. 계속범

- 본 죄에서 보호법익이 신체적 활동의 자유이므로 모든 자연인이 객체가 되는 것은 아니고 해석상 일정한 제한이 필요하다.

II. 본론

1) 신체적 활동

- 광의설 : 신체적 활동의 가능성이 있는 자연인은 포함시키되 신생아와 같이 신체적 활동의 가능성조차 없는 자는 제외된다.

- 협의설 : 신체적 활동의 가능성이 있다고 하더라도 수면 중인 자 , 명정자와 같이 신체활동의 의사가 없는 자는 제외된다.

- 잠재적인 신체활동의 자유이므로 의사가 없더라도 가능성이 있는 한 본죄의 객체가 된다 따라서 광의설이 타당하다

2) 행위 객체의 주관적 인식

- 행위의 객체가 신체적 활동의 자유가 침해된 것을 인식한 때에 기수가 된다는 견해

- 본죄의 보호법익이 잠재적 자유이으로 인식하지 못하더라도 기수가 된다는 견해

- 미수범을 처벌하는 이상 그 자유가 현실적으로 침해되었을 때 기수다 되고, 위험성이 있는 것만으로는 미수에 불과하다. 따라서 침해사실을 인식하지 못했다면 신체적 활동의 자유가 현실적으로 침해되지 않은 것이므로, 체포 감금죄의 미수범이 성립한다고 하는 처음의 설이 타당하다.

제 276조【체포, 감금】, 제280조【미수범】, 제282조【자격정지의 병과】

Ⅰ. 의의 · 성격

체포 · 감금죄는 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 체포 · 감금의 죄의 기본적 구성요건으로서, 계속범이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 주체

체포 · 감금죄의 주체는 “피해자 이외의 모든 자연인”이다. 그러나 재판 · 검찰 · 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 및 그 보조자는 불법체포 · 감금죄(제124조)의 주체가 된다.

(2) 객체

체포 · 감금죄의 객체는 “사람”이다. 사람은 범인 이외의 자연인을 의미하는데, 그 범위가 문제된다.

① 최광의설 : 신체활동의 자유를 가졌는가를 불문하고 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다는 견해

② 광의설 : 현실적으로는 신체활동의 자유가 없을지라도 곧 활동이 기대되는 잠재적 자유를 가진 자이면 본죄의 객체가 된다는 견해(통설)

③ 중간설 : 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아 · 명정자 · 수면자는 본죄의 객체가 아니지만, 최소한의 활동의 가능성이 기대되는 정신병자 · 불구자는 본죄의 객체가 될 수 있다는 견해

④ 협의설 : 현실적으로 활동의 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 될 수 없다는 견해

⑤ 결론 : 최광의설은 본죄의 보호법익이 신체활동의 자유인 이상 이러한 자유가 없는 자도 본죄의 객체가 된다는 것은 부당하고, 중간설과 협의설은 본죄의 보호법익이 현실적인 활동의 자유가 아니라 잠재적인 활동의 자유라는 점을 간과했다는 점에서 부당하다. 따라서 광의설이 타당하다.

(3) 행위

체포 · 감금죄의 행위는 “체포 · 감금”이다.

① 체포

(가) 의의 : 체포는 사람의 신체에 대하여 직접적 · 현실적인 구속을 가하여 그 신체 활동의 자유를 박탈하는 것이다(직접구속). 비록 부분적인 자유는 있을지라도 전체적으로 보아 활동의 자유가 없다고 인정되면 체포가 된다. ex - 긴 밧줄로 사람을 묶어서 한쪽 끝을 잡고 있는 경우

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적방법(ex- 수족의 포박 · 마취) · 무형적 방법(ex - 경찰관을 사칭한 연행), 작위 · 부작위를 불문한다. 스스로 체포하는 것 이외에 간접정범형태로도 가능하다. 협박을 수단으로 한 경우, 피해자의 저항을 배제할 정도로 강도의 협박을 사용한 경우에는 체포가 된다. 그러나 사람을 협박하여 어떤 장소에 출두시키는 것은 신체에 대한 현실적인 구속이 없으므로 강요죄에 해당한다. 권총을 겨누어 그 장소에서 도주할 수 없도록 한 경우에는 감금죄가 된다는 견해가 있으나, 이 경우에도 피해자의 신체에 대한 직접적인 구속이라고 볼 수 있으므로 체포죄가 된다는 견해가 타당하다.

② 감금

(가) 의의 : 감금은 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것이다(간접구속). 장소적 제한이 있다는 점에서 체포와 구별된다. 탈출이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 곤란한 경우도 감금이 된다. 또한 한정된 장소 내에서 어느 정도의 자유가 주어졌을지라도 감금이 된다.

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적 방법(ex - 자물쇠를 채우는 것, 감시인, 폭력, 포박 등) · 무형적 방법(ex - 협박, 위계, 수치심 등)을 불문한다. ex- 목욕중인 부녀의 옷을 숨겨 나오지 못하게 하는 것, 지붕에 올라간 사람의 사다리를 치우는 것. 또한 간접정범에 의한 감금도 가능하다. (ex - 허위신고에 의한 구속). 작위 · 부작위를 불문한다. (ex - 방에 사람이 있는 줄 모르고 잠근 후에 그 사실을 알고서도 문을 열어주지 않은 경우)

③ 기수시기

(가) 시간적 계속성 : 본죄는 계속범이므로 피해자의 신체활동의 자유가 침해된 사실이 일정 시간 계속되었을 때 기수가 된다. 이 정도에 이르지 못하는 일시적 자유박탈은 본죄의 미수범 또는 폭행죄에 해당한다. 자유박탈이 계속되고 있는 동안은 본죄는 종료되지 않고, 피해자의 자유가 회복된 때에 종료된다.

(나) 피해자의 자유박탈에 대한 인식 : 1) 자유침해에 대한 인식이 결여된 자에 대하여 그 자유를 침해한다는 것은 있을 수 없으므로 피해자가 자유박탈을 인식해야만 기수가 된다는 필요설과, 2) 본죄의 보호법익인 신체활동의 자유는 잠재적 자유를 의미하므로 자유침해에 대한 피해자의 인식여부에 관계없이 객관적으로 이를 침해한 사실이 있으면 본죄가 성립한다는 불요설(다수설)이 대랍되어 있다. 본죄의 보호법익은 잠재적 활동의 자유이므로 인식불요설이 타당하다.

2. 주관적 구성요건

본죄는 고의범이므로 체포 ‧ 감금에 대한 고의가 있어야 한다.

Ⅲ. 위법성

1. 정당행위

ex - 영장에 의한 구속, 현행범인의 체포, 친권자의 징계행위, 경찰관의 주취자 보호조치, 치료를 위한 정신병자의 감금

* 판례

정당행위(1) (대판 1988.11.8, 88도 1580)

정당행위(2) (대판 1980.2.12, 79도 1349)

2. 피해자의 승낙

피해자의 동의를 얻어서 체포 · 감금을 한 경우에 대해서는 구성요건해당성조각설과 위법성조각설이 대립되어 있다. 체포 · 감금죄는 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 하므로 피해자의 동의는 양해에 해당한다. 따라서 구성요건해당성조각설이 타당하다.

Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수

1) 사람을 체포한 후 계속하여 감금한 때에는 포괄하여 1개의 감금죄가 성립한다. 2) 1개의 행위로 수인을 감금한 경우에는 수개의 감금죄의 상상적 경합이 된다.

2. 타죄와의 관계

1) 체포 · 감금의 수단으로 폭행 · 협박을 한 경우 폭행 · 협박은 체포 · 감금죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다. 한편 체포 · 감금중에 폭행 · 협박한 경우에는 체포 · 감금죄와 폭행 · 협박죄의 경합범이 성립한다는 견해가 있으니, 체포 · 감금중의 폭행 · 협박은 가혹행위에 해당되므로 중체포 · 감금죄가 성립한다는 견해가 타당하다.

2) 감금 중에 새로운 범의로 강도 · 강간 · 상해 · 살인을 한 경우에는 감금죄와 각죄의 실체적 경합범이 된다. 그러나 처음부터 이러한 범죄를 목적으로 감금한 경우에는 각죄와 감금죄의 상상적 경합이 된다.

3) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자 유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.

Ⅰ. 의의 · 보호법익

체포와 감금의 죄는 사람을 불법하게 체포 또는 감금함으로써 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 체포와 감금의 죄의 보호법익은 사람의 신체활동의 자유, 특히 장소선택의 자유이다. 이 때의 자유는 일정한 장소에서 떠날 수 있는 자유이며, 또한 잠재적 자유를 의미한다(통설). 보호의 정도는 침해범으로서의 보호이다.

Ⅱ. 구성요건의 체계

(1) 의미

체포와 감금의 죄는 불법하게 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 사람의 신체활동의 자유 중 특히 장소이전의 자유를 보호법익으로 한다. 장소이전의 자유란 일정한 장소에 거주할 자유가 아니라 그곳에서 떠날 자유를 의미한다. 또한 이는 현실적인 자유를 의미하는 것이 아니라 잠재적인 자유를 의미한다. 따라서 어떤 장소에 들어오지 못하게 할 때에는 본죄에 해당하지 않으며 피해자가 행위 시에 현실로 이전하려고 했는냐가 문제가 되는 것이 아니라 이전하려고 했으면 할 수 있었느냐가 문제된다. 수업 중의 학생이 수업시간 중에 교실을 떠나려고 했을 때 누군가가 교실 문을 잠가 놓아 떠나지 못한 경우는 물론, 교실을 떠나려고 하지 않았던 때에도 누군가 교실 문을 잠가 놓았었다면 학생이 그 사실을 알지 못했다 하더라도 잠재적으로 장소이전의 자유를 침해받은 것이기 때문에 본죄가 성립한다.

이와 같이 체포와 감금의 죄는 사람의 장소선택의 자유를 보호법익으로 한다는 점에서 단순한 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 강요죄와 구별된다.

(2) 객체

본죄의 객체는 자연인이다. 그러나 여기에 자연인이 행동의 자유를 가진 자에 한하는가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

1) 본죄의 객체의 개념을 넓게 해석하면 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다. 따라서 주취자, 명정자 그리고 정신병자와 불구자는 물론 생후 얼마 되지 아니한 영아도 객체가 된다. 그러나 본죄의 보호법익인 이전의 자유를 가지지 못하는 자까지 객체로 하는 것은 무리가 있다.

2) 본죄의 객체를 가장 좁게 해석하면 현실적으로 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 아니다. 이에 따르면 유아, 정신병자, 명정자 또는 수면자는 본죄의 객체에서 제외된다. 그러나 본죄의 보호법익이 원한다면 언제든지 떠날 수 있는 잠재적 이전의 자유임을 고려할 때 객체의 범위가 지나치게 좁다고 할 수 있다.

3) 따라서 자연적, 잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인은 모두 본죄의 객체가 된다. 그러므로 장소 이전의 자유를 가진 정신병자, 명정자, 수면자, 불구자는 본죄의 객체가 되지만 애당초 자연적 의미에서건 잠재적 의미에서건 이전의 자유가 없는 유아에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다.