[ccibomb@CRG]# _bykim

청문 – 청(앞당이의,방투공민,절22➀,개문진결,개형,정약공비) 요(실배주참공통당) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“청문은 기요를 위하여~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 행정청이 어떤 처분을 하기에 앞서 그 처분의 당사자 또는 이해관계인으로 하여금 유리한 증거를 제출하고 의견을 진술하게 함으로써 사실조사를 하는 절차 <앞당이의>

2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여

3. 구별 – 당사자등과 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차인 공청회<공토의,당전일>와 구별

4. 근거 - 행정절차법(22①)은 청문절차의 개시, 문서열람, 진행,조사,종결, 결과반영 등 규정 <개문진결>

5. 법적성질 - 개인적·형식적 공권

6. 종류 - 의견청취방식에 따라 정식청문과 약식청문(의견제출), 공개청문과 비공개청문 등으로 구분

Ⅱ. 요건 <실배주참공통당> ↑ 의의, 요건(실시,배제사유), 주어진 개별법 + 행정절차법 검토

1. 실시사유 - 다른법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, (인허가등의 취소·신분자격의 박탈·법인이나 조합등의 설립허가의 취소시) 의견제출기한 내 당사자등의 신청이 있는 경우 개최 <다행신(인신설)o>

2. 배제사유 – 청문실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>

3. 주재자와 참가자 – 청문의 주재자는 행정청이 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가지는 자 중에서 선정하며, 청문의 참가자는 처분의 상대방과 이해관계인이다.

4. 공개 및 통지 – 청문은 비공개 원칙이나 당사자의 공개신청 또는 청문주재자가 필요 인정시 공개할 수 있다. 공익 또는 제3자를 현저히 해칠 우려시 공개 불가하다. 행정청은 당사자등에게 청문일시, 장소 등 필요사항을 10일전까지 사전통지하여야 한다.

5. 당사자 등의 권리 - 비밀유지 청구권, 문서열람ㆍ복사권, 의견 및 증거제출권을 가지며, 행정청은

상당한 이유가 있는 경우 결과 반영 <비문의증/결>

Ⅲ. 청문을 결한 처분의 위법성

1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 청문을 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 청문을 거치지 않아도 무방하지만 의견제출 절차를 거쳐야 하며, 의견제출을 거치지 않은 경우 청문이나 공청회를 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>

Ⅳ. 행정절차의 하자 

1. 독자적 위법사유 인정여부 

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – 판례는 “청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 않고 한 침해적 행정처분은 위법하다”고 판시한 바 있다.

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부) - 청문의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그

흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

V. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자가 있는지?’, '절차상 하자가 있다는 이유로(절차상 하자가 인정되는 경우) 취소는 타당한가 / 취소소송 인용가능성을 검토하라’

이유제시 – 유(당법사구,자구설,,절23➀,적) 내(대<모,인단경긴>방정<근철사요,미주>시<처>) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“이유있는 내용과 하자”

Ⅰ. 서설 <당법사구> 

1. 의의 - 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 23조 1항에서 이유제시를 의무화하고, 민원사무처리와 관련 민원사무처리에관한법률 우선 적용됨

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄 (조리상 의무라는 견해도 있으나, 판례는 이유제시가 없는 불이익처분은 위법하다고 판시하여 행정법의 일반원리로 인정)

Ⅱ. 내용 <대방정시>

1. 대상 - 행정절차법 23조①은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정한다. 다만 예외적으로 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

2. 방법 - 명문상 규정은 없으나, 처분의 방식에 관한 규정에 의하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야할 것임(행정절차법 24➀에 따라 문서주의 적용, 구두 가능)

3. 정도 - 상대방이 처분의 근거와 이유를 알 수 있도록 구체적으로 기재 <철근사요,미주>
법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다.

(판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

4. 시기 - ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위해 이유제시는 처분시에 행해져야 한다(행정절차법 23➀).

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

사전통지 – 통(내근사기,자구설,절21,적) 내(거?당이,긴재성) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함(§21) <내근사기>

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 21조 에서 사전통지를 의무화하였다.

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄

Ⅱ. 내용

1. 대상 처분의 범위 <거부?>

(1) 문제점 - 행정절차법 21조①은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 사전통지를 해야 한다고 규정한다. 이 때 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ⓵신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설, ②신청자가 신청시에 예상하지 못하였던 거부처분인 때에는 의견진술의 기회를 줄 필요가 있다는 점에서 거부처분에 대해서도 사전통지 필요하다는 긍정설 등 학설이 대립한다.

(3) 판례 - “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로...신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다” 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지 않게 상대방의 권익을 사실상 침해하는 효과가 발생할 수 있으므로, 거부처분도 사전통지의 대상으로 함이 타당하다.

2. 대상자의 범위

사전통지는 당해 처분의 당사자 등이 대상이며, ‘당사자 등’은 처분 직접 상대방인 당사자와 신청・직권에 의해 행정절차에 참여하게 된 이해관계인 포함한다.

3. 예외 사유

(1) 기준 - 사전통지는 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 실시하지 않을 수 있다. <긴재성>

(2) 구체적 검토

1) 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분 - 행정절차법 상 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’은 적용 배제 대상으로 규정하고 있으나, 이러한 규정은 항상 적용되는 것이 아니고 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유’가 실질적으로 인정되는 경우에만 적용된다는 것이 판례의 입장으로서, 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분시 사전통지・의견제출기회 未제공등 절차상 하자를 이유로 당해 행정행위 취소한 바 있다.

2) 국가공무원법 상 직위해제 처분 – 상동. 판례는 사전통지의 대상으로 보았다.

3) 일반처분 - 일반처분은 처분의 상대방을 특정할 수 없으므로, 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 해당하여, 사전통지 예외사유에 해당한다.

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

행정절차법상 처분절차 – 절(행구법공거그) 공(공유방정고) 수(신접보처) 침(통의청공) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“처절한 공수에 침통하~다”

Ⅰ. 서설 

1. 행정절차법상 처분 : 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용, 이러한 행정절차법상 처분개념은 행정쟁송법과 동일하다.

2. 행정절차법 : 모든 처분에 공통적용되는 규정, 수익적 처분 또는 침익적 처분에만 적용되는 규정 있음

Ⅱ. 공통절차 <공유방정고>

1. 처분기준의 설정공표(§20) - 자의적 권한행사 방지, 예측가능성, 행정규칙성질

2. 이유제시(§23) - 당해 처분을 하면서 당사자에게 법적근거와 사실적 이유를 구체적 명시<당법사구>
신청내용 모두 그대로 인정하는 처분, 단순반복·경미하여 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급한 경우 예외. 생략한 경우라도 처분 후 요청 있으면 이유제시 하여야 한다. <인단경긴>

3. 처분의 방식(§24) - 특별한 규정이 없는한 문서주의 원칙, 처분청 담당자의 소속 성명 전화번호 등 기재, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우 구술 기타 방법으로 가능, 요청 있으면 지체없이 문서 교부

4. 처분의 정정(§25) - 오기 오산 기타 준하는 명백한 잘못은 직권 또는 신청에 의해 정정, 당사자 통지

5. 행정쟁송관련사항 고지(§26)-심판소송제기 가능성, 불복 가능성, 청구절차, 기간, 그 밖에 필요한 사항

Ⅲ. 수익적 처분의 절차 (신청에 의한 처분의 절차) <신접보처>

1. 처분의 신청(§17) - 처분 구하는 신청은 문서로 해야 한다.

2. 접수(§17) - 특별한 규정이 없는 한 접수를 보류하거나, 거부, 부당하게 돌려보낼 수 없다.

3. 보완(§17) – 신청시 구비서류 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 보완요구. 위 기간 내에 보완이 없을 시 이유를 구체적으로 밝혀 반려할 수 있다.

4. 처리(§18,19) - 다수행정청이 관여하는 신청의 경우 신속한 협조 통해 지연되지 않도록 한다. 처리기간을 종류별로 정하여 공표의무, 기간 내 처리가 원칙, 부득이한 사유 처리기간 내 1회 연장 가능, 연장사유 및 예정기한을 지체 없이 통지하여야 한다.

Ⅳ. 침익적 처분의 절차 <통의청공>

1. 의의 - 당사자에게 의무부과, 권익 제한 처분 / 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익부과 되기 전으로 특별한 사정이 없는 한 직접 당사자의 권익을 제한하지 않아 불이익처분 아님

2. 사전통지(§21) - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함 <내근사기>
예외사유는 긴급히 처분할 필요, 재판등에 의한 객관적증명, 성질상 곤란하거나 명백히 불필요 <긴재성>

3. 의견제출(§22 ③) - 행정청이 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로 청문 공청회에 해당하지 않는 절차. 청문, 공청회 안 할시 필수적으로, 서면 구술 정보통신망 등 이용. <예외사유는 긴재성+포>

4. 청문(§22 ①) - 행정청이 처분을 하기 앞서 당사자 또는 이해관계인의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차 <앞당이의> 다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에 대한 의견제출기간내에 당사자 등의 신청 / 안 할시 의견제출 필수 <다행신o>

5. 공청회(§22 ②) - 공개적인 토론 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 의견을 널리 수렴하는 절차(당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터) <공토의,당전일>
다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에서 안 할시 의견제출 필수 / 청문과는 달리 당사자 등의 신청은 제외, 이해관계 없어도 참석 가능 <다행o,신x>

Ⅴ. 행정절차의 하자 <독정치시기배>

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

(하자있는 행정행위의 치유나 전환은 법치주의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만 법적안정성, 상대방의 신뢰보호, 소송경제상 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다.)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅵ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자를 이유로 취소소송 제기시 인용가능성 검토’

<#. 절차하자 사례. 답안공식> 

1. 먼저 사안의 경우 절차상 하자가 존재하는지 여부에 대해 판단

(1) 이유제시(모든 처분) <당법사구, 인단경긴> … 행정절차법 23조

- 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시하여야 하는 바, 이를 이유제시라 한다. 행정청은 침익적 처분뿐만 아니라 수익적 처분을 하는 경우에도 이유제시를 하여야 한다. 다만 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

- 사안의 경우, OO처분은 이유제시의 예외사유에 해당되지 않으므로, OO처분을 함에 있어서는 반드시 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

(2) 사전통지(불이익처분) <내근사기> … 21조 <예외: 긴재성>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분을 함에 있어서는 당사자등에게 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야 한다. 처분의 사전통지절차는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다. / 21조④ 예외사유 검토 <긴재성>

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 반드시 통지를 하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

- (거부처분인 경우에만 적시) 학설은 거분처분의 사전통지 필요성에 대해 필요설과 불요설이 대립하며, 판례는 거부처분은 사전통지 대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 의견제출 기회부여(불이익처분) <앞당이의> … 22조③ <예외: 긴재성+포>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분하기에 앞서 당사자 및 이해관계인의 의견제출 절차를 의무화하고 있다. 다만 청문이나 공청회에 대한 보충적 절차이므로, 청문이나 공청회를 거쳤다면 의견제출절차는 거치지 않아도 된다. 의견제출 기회부여는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다.

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 청문이나 공청회를 거친 바는 없으므로 반드시 의견제출기회를 부여하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

2. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다.

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

3. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

4. 절차상 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 절차상 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 절차상 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 절차상 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시

※ 절차상 하자 관련 조문

행정절차법 제22조 (의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

행정절차법 제23조 (처분의 이유제시)

① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

【행정작용별 절차 체계도】

【행정절차의 하자 사례문제】

훈령 – 훈(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소 경

 “훈령의 성질머리도 요렇게 효통하소~ 경을 칠만큼~”

Ⅰ. 서설 <상하기절>

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 직무명령은 부하공무원 개인을 구속할 뿐이지만, 훈령은 기관을 구속한다.

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 – 협의의 훈령, 예규, 지시, 일일명령 등

II. 법적 성질

1. 문제점 - 훈령이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

(4) 준법규설 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

Ⅲ. 훈령의 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다. 원칙은 일반적·추상적 규범의 형식(행정규칙)이나, 예외적으로 개별적·구체적 처분(지시·명령)에 의해 발령되기도 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

Ⅳ. 훈령의 효력

1. 내부적 효력 <준징> : 행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 이를 제정한 행정기관에 대해서는 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(판례)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

Ⅴ. 훈령의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제 – 직접적인 통제장치는 없으나, 제정시 소관상임위원회에 제출, 명확한 입법, 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 – 구체적 규범통제, 행정쟁송, 헌법소원은 법규명령만을 대상으로 하므로 행정규칙에 대한 통제수단이 될 수 없다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙 등 대외적 구속력을 가지고 국민의 기본권을 침해하는 경우 가능하다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 훈령의 하자와 소멸

1. 하자 – ①성립요건 중 하나라도 결한 훈령은 위법·무효, ②하급관청은 형식적요건에 대해 심사 및 복종거부가 가능하다.

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정시, ➁법령 제정, ➂종기 도래, 해제조건 성취 등 <행법해종>
하급관청의 구성원 변동은 소멸 사유가 아니다.

Ⅶ. 경합

둘 이상의 상급관청간 훈령이 모순되면 주관 상급관청에 따른다. 상하관계가 있는 상급관청간의 훈령이 모순되면 직근 상급관청에 따른다. 불명확시 주관쟁의 방법으로 해결한다.

Ⅷ. 결어

훈령 제정시 한계와 통제를 철저히 준수하여야 한다.

행정규칙 형식의 법규명령 – 행법<성위한> 성<법행수규위,위보결,세토> 위<법행> 한<개구위,노령>

 “행법은 성스럽지만 위험해서 한계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정입법이 고시, 훈령 등의 행정규칙 형식을 갖추었으나 그 실질적 내용은 행정입법의 근거가 되는 상위법령과 결합하여 법령의 내용을 보충하는 기능을 갖는 규범을 말한다.

2. 필요성 – 행정현실에 탄력적 대응을 하고, 전문적·기술적인 성질을 지니는 사항은 법규명령 형식으로 규율하는 것이 부적합할 수 있다.

3. 법적 근거 – 상위법령의 구체적 위임이 필요하다. 행정규제기본법도 법령보충적 행정규칙을 인정

Ⅱ. 법적 성질 … 대외적·법적 구속력을 지니는지?

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수규위>

(1) 법규명령설 - 규정형식보다 실질적 내용을 중시하여 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 - 실질적 내용보다 규정형식을 중시하여 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 의하여 제정된 경우에만 법규명령으로 보는 견해

(4) 규범구체화 행정규칙설 – 전문성이 인정되는 영역의 행정규칙은 대외적 구속력 인정

(5) 위헌무효설 – 행정규칙 형식으로 규정된 법규명령은 위헌·무효라는 견해

3. 판례 <위보결,세토>

국세청훈령인 재산제세사무처리규정 및 국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침 등에 대해 상위법령의 위임에 따라 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로 보았다.

4. 검토 – 다양한 행정변화와 전문·기술적 사항에 대한 효율적 대처를 위해 법규명령으로 보는 것이 타당

Ⅲ. 행정규칙 형식의 법규명령에 위반한 행정행위의 효력

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.
<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

Ⅳ. 한계 <개구위>

법규명령으로 보게 되면 법규명령의 한계가 그대로 적용된다. 상위법으로부터 ①개별적·구체적 수권을 위임받아야 하고, ②위임범위를 준수해야 한다. 이를 위반한 행정행위는 위법한 처분이 된다. (판례) 보건복지부장관이 정한 노인복지사업지침에서 노령수당의 지급 대상자를 상위법령의 규정보다 축소하여 70세 이상으로 정한 부분은 위임의 한계를 일탈하여 효력이 없다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 행정규칙 형식의 법규명령에 대한 신중한 해석이 필요하다. 

법규명령 형식의 행정규칙 - 법행(형내,법행) 성(법행수,대법부행,심임절예) 위(기재,법행) 관(법현,환경)

 “법행은 성스럽고 위험한 관계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과

2. 법규명령과 행정규칙과의 구별

- 법규명령 : 법률의 수권에 근거, 행정기관이 정립하는 일반적․추상적 규범(대외적 법규성 O)
- 행정규칙 : 행정조직 내부의 조직·활동을 규율하는 일반적․추상적 명령(대외적 법규성 X)

Ⅱ. 법적 성질

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수>

(1) 법규명령설 – 법 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 – 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해

3. 판례 – 제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

4. 검토<심입절예> - 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당. <사례> 따라서, 사안의 [별표]는 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. 위법성 심사 (당해 규범을 위반한 행정행위의 효과)

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. <사례> 사안의 [별표]는 영업정지 3개월이라는 일의적 처분만 규정하고 있어, 6개월 처분한 것은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.
<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

Ⅳ. 관련문제(가중처분과 협의의 소익 인정여부) ※ 사례

1. 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 학설

(1) 법적성질을 기준으로 판단하는 견해 - 법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정하고, 행정규칙으로 인정시 부정

(2) 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

3. 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

4. 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

Ⅴ. 결어

입법형식과 그 내용이 불일치하는 법규명령 형식의 행정규칙의 경우 국민의 권리구제 및 법적안정성을 위해 법규명령으로 인정하는 것이 타당하다.

※ 사례문항 예시. ‘별표의 법적성질 검토 후 위법성 검토, 인용가능성 검토하시오. ex. 청보법 시행규칙

(근거법규상 별표에 따른) 처분의 적법성 검토하시오 ex. 도교법 시행규칙상 1종 보통면허 취소처분’

<#. 별표 Case. 답안공식>

#. 설문예시: OO법 시행규칙 별표 O의 법적성질 검토 후, OO처분의 위법성을 검토하시오

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문(1)에서는 OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질이 문제되며, OO처분의 위법성여부와 관련하여서는 [별표O]의 법적성질을 법규명령으로 보는 경우와 행정규칙으로 보는 경우 OO처분의 법적성질이 기속행위인지 재량행위인지 여부가 달라지므로 이에 대한 검토가 필요하다.

2. OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질

(1) 법규명령형식의 행정규칙의 의의

- 법규명령형식의 행정규칙이란 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과한 것으로, 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 이에 해당한다.

(2) 학설 - ①법규명령설 ②행정규칙설 ③수권여부기준설 <법행수>

(3) 판례 <대법부행,청시별과>

(4) 검토 및 사안의 경우 <심입절예→법>

- 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다.

- 따라서 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]은 법규명령에 해당한다고 할 것이다.

3. OO처분 위법여부

(1) 기속행위와 재량행위의 구별 <요효종, 형체문.목성.성형.개판>

(2) 법규명령으로 보는 경우 - 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.
사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 근거법령이 되고, ~~라는 일의적 처분만 규정하고 있어, OO처분한 것은 성문법규 위반으로 (적법, 위법)하다.

(3) 행정규칙으로 보는 경우

1) OO처분의 재량행위성

2) (비,평,자,신,부) 원칙 위반여부

별표 Case – 1. 문제점 / 2. 별표 O의 법적성질 / 3. OO처분 위법여부 (1) 기/재 구별 (2) 법 (3) 행(일반원칙 위반여부) / 4. 소결

4. 소결

- OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 OO처분은 (적법, 위법)하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 OO원칙에 (위반되지 않아, 위반되어) (적법, 위법)하다고 할 것이다.

※ 운전면허 취소처분의 적법성 Case에서,

- 해당 면허 취소는 별표 Case

- 나머지 면허 취소는 철회 Case

공법상 계약 – 공계(공발의합,탄마민,사행) 가 근 종(주<주사공>성<대종>) 요(주내절형) 특(실<법형강일하강3>-절<자강x당,공보의>) 한(법자)

“계약하러 구린 가능성과 근거 들고 중(종)요하고 특별한 데 가자”

Ⅰ. 서설 <공발의합> 

1. 의의 - 공법적 효과발생을 목적으로 하는 복수당사자간 의사의 합치에 의해 성립하는 공법행위

2. 취지 - 입법불비 영역에서 탄력적인 대응, 국민과의 마찰 최소화, 행정의 민주화 등에 기여 <탄마민>

3. 구별개념

(1) 공법적 효과발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별

(2) 당사자간 의사합치를 요한다는 점에서 행정청의 일방적 의사에 의한 행정행위와 구별

Ⅱ. 공법상 계약의 가능성 <과현비권>

과거 행정법 영역에 있어서는 국가의사의 우월성을 전제로 하였으므로 계약의 관념이 인정될 수 없었으나, 오늘날 급부행정 등 비권력적 행정행위의 범위가 확대되고 그 실현수단으로서 공법상 계약의 중요성이 높아짐에 따라 가능성을 부인하는 견해는 없다.
원칙은 비권력적 행정분야에 한정되지만, 명문규정 존재시 권력적 행정분야에도 가능하다.

Ⅲ. 법적 근거

행정기본법 제27조 ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정ㅈ목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있다.

Ⅳ. 종류 <주(주사공)-성(대종)>

1. 주체에 따른 분류 - ①행정주체 상호간(도로·하천 및 공공시설의 관리에 관한 협의), ②행정주체와 사인간(계약직 공무원 채용계약), ③공무수탁사인과 다른 사인간의 공법상 계약으로 구분

2. 성질에 따른 분류 - ①대등한 지위에 있는 당사자간 대등계약과 ②상하관계 당사자간 종속계약

Ⅴ. 성립요건 <주내절형>

1. 주체 -권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것

2. 내용 - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

3. 절차 – 행정행위는 아니므로 행정절차법상 처분절차규정은 미적용. 의사표시ㆍ계약에 관한 규정 준수

4. 형식 – 구두로도 가능하나 문서로 하는 것이 바람직

Ⅵ. 공법상 계약의 특수성

1. 실체법적 특수성 <법형강일하강3>

(1) 법적합성 - 행정작용의 한 형태이므로 법에 적합하여야 한다.

(2) 부합계약성(정형화), 계약강제성 – 공법적 성격으로 인해 내용이 사전에 정형화되어 부합계약의 형식을 취하고, 법률상 체결이 강제되는 경우가 많다.

(3) 일방적 해제ㆍ변경권 – 공법상 계약은 공익목적을 위해 불가피한 경우 행정주체가 일방적으로 계약을 해제·해지하거나 계약내용을 변경할 수 있다. 다만, 귀책사유가 없는 상대방의 손실은 보상해주어야 한다. (사인에 의한 일방적인 계약 해제는 불가)

(4) 계약의 하자 – 공법상 계약은 행정행위의 공정력이 인정되지 않으므로, 하자 있는 공법상 계약은 원칙적으로 무효이다.

(5) 강제집행 – 계약당사자는 계약내용에 따라 이행의무를 진다. 특별규정이 없는 한 민법규정이 유추 적용되며, 일방의 의무 불이행시 다른 당사자는 이행판결을 받아 강제집행할 수 있다.

(6) 제3자 동의 – 제3자의 권익을 침해할 경우 제3자의 서면동의가 필요하다.

2. 절차법적 특수성 <자강x당, 공보의>

①계약의 및 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다(행정기본법 제27조 ① 후문).

②행정주체는 상대방의 의무불이행에 대해 자력강제권을 원칙적으로 갖지 못하며,

③계약에 관한 분쟁은 당사자소송으로 해결(통설)한다. 판례도 공중보건의사 채용계약 해지는 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다고 판시하였다.

Ⅶ. 한계 <법자>

1. 법률우위원칙이 적용되므로 이에 반하는 공법상 계약은 위법하다.

2. 사적자치의 원칙이 수정되어 법규에 의해 체결의 자유와 형성의 자유가 제한될 수 있다.

※ 행정기본법 제27조 ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.

Ⅷ. 결어

공법상 계약은 사법상 계약과 구별이 모호하여 입법적 논의ㆍ검토 필요

행정의 자동결정 – 자(컴전업자,행자보,기20이23전24망,프행자행표통,날청부유) 대(기재?) 하(인물통, 무취오오) 구(행손<국배25,신호기>)

“자기~ 구근이 성질이 특 대하다구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의<컴전업자>- 행정과정에서 컴퓨터 등 전자데이터 처리장비를 투입하여 행정업무를 자동화하여 수행.
예컨대, 전자신호시스템에 의한 교통신호나 무인교통단속, 학생의 학교배정 등

2. 기능 – 행정의 기계화에 의해 대량 처분의 시간․ 비용 절감으로 행정의 효율화에 기여하나, 법률유보원칙 ․ 절차상 문제 검토 필요하다.

3. 구별 – 최종단계까지 기계에 의하므로, 최종결정은 사람이 하는 행정자동보조결정과 구별됨

4. 법적 근거 – 행정기본법 §20(자동적 처분), 행정절차법상 별도규정은 없으나, 행정절차법 §23(이유제시 생략), 24(전자문서가능)에서 자동결정의 특수성(부호나 기호 사용)을 인정한다. 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률에서 전자서명, 전자문서의 효과,수신 등에 대한 규정을 두고 있다. <기20,이23,전24,망>

5. 법적 성질 - 견해가 대립되나, 자동결정에 의해 법적규제를 받고 위반 시 처벌을 받게 되므로 프로그램은 행정규칙, 자동결정은 행정행위의 성질을 갖는다. 따라서 자동결정은 외부에 표시되어야 행정행위로서 성립하며 당사자에게 통지되어야 효력이 발생 <프행자행표통>

6. 특수성 – 행정의 자동결정에도 보통의 행정행위가 갖추어야 하는 성립요건이 요구된다고 하겠으나, ①서명날인의 생략이나 ②청문생략, ③부호의 사용, ④이유부기 생략 등 행정행위의 적법요건에 변형 내지 완화가 다소 이루어지기도 한다. <날청부유>

Ⅱ. 자동결정의 대상

1. 문제점 - 기속행위에서는 행정의 자동결정이 가능하나, 재량행위에서도 가능한지 문제된다.

2. 학설 - 1) 부정설 – 프로그램에 의한 일률적 처분은 재량권의 불행사에 해당하여 위법

2) 긍정설 - 재량준칙을 정형화하고 이의제기의 가능성을 열어놓는 방법으로 가능

3. 검토 - 긍정하더라도 국민의 권익침해가 없으므로 긍정설의 입장이 타당

Ⅲ. 하자의 종류와 효과

1. 종류 - 인적하자(공무원의 입력과실), 물적하자(프로그램 자체 오류), 통지하자 등 <인물통>

2. 효과 - 행정행위와 동일하게 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 원인이 된다.
통상 오기, 오산 등 명백한 오류는 특별한 절차 없이 언제나 정정 가능하다. <무취오오>

Ⅳ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 행정행위이므로 항고쟁송(행정심판, 행정소송)을 통하여 다툴 수 있다. 다만 성질상 신속한 처분으로 단기에 종료되는 경우 협의의 소익이 부정되는 경우가 많다.

2. 손해배상

1) 문제점 - 위법한 자동결정에 의해 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다. 문제는 공무원의 과실로 인하여 신호등 등 프로그램에 하자가 발생한 경우 배상책임이 문제된다.

2) 학설

공무원의 과실은 국가배상법 제2조, 기계장치의 설치 관리상 하자로 인한 경우는 제5조에 의한다.

국가배상법 제2조와 제5조가 동시에 충족되는 경우 ①제2조는 과실책임, 제5조는 무과실책임이므로 양자 경합한다는 청구권경합설 ②제2조는 일반규정, 제5조는 특별규정으로 법조경합 중 일반법과 특별법의 관계로 보아 제5조가 우선 적용된다는 법조경합설 대립한다.

3) 판례 - 교통신호기의 고장으로 교통사고가 발생한 경우 등 “피해자는 국가배상법 제2조와 제5조 중 선택적으로 청구할 수 있다”고 판시 (청구권경합설)

4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 청구권경합설 타당

V. 결어

행정자동결정이 확대되고 있어, 명문의 규정 확보 및 그에 따른 국민의 권리구제 수단의 확보 등 입법적 해결이 필요하다.

행정지도–지(청소목특) 종(대<광일>-기<규정성>) 근(X△<규>) 성(동협비,사강,처?) 원(비불임) 방(실구의다) 한(조실일) 구(행손실헌<교칙>)

“지종근의 성원에 방한한 구하라”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호) <청소목특>

2. 문제점 - 법령불비 보완, 저항방지 및 정보제공의 기능을 하나, 법적근거가 없는 경우가 대부분이어서 한계와 기준 및 권리구제 수단이 문제된다.

Ⅱ. 종류 및 법적근거 <대(광일)-기(규정성)>

1. 종류- 대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도 의미. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)

2. 법적근거 - ①임의적 협력을 전제로 하므로 불요하다는 견해가 있으나, ②일반적으로 불요하지만 규제적 행정지도의 경우 필요하다는 제한적 필요설이 타당

Ⅲ. 법적성질

1. 비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위. 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 됨 <동협비,사강>

2. 처분성 인정여부 - ①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해 대립한다. 대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

Ⅳ. 원칙과 방식

1. 원칙 – 비례의 원칙·불이익조치 금지원칙·임의성의 원칙을 지켜야 한다.(행절§48) <비불임>

2. 방식 <실구의다>

1) 행정지도 실명제 - 상대방에게 당해 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 한다(행절 49➀).

2) 구술에 의한 행정지도 - 구술로도 가능, 그러나 상대방이 문서의 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다(행절 49➁).

3) 의견제출 - 상대방은 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행절 50조).

4) 다수인을 대상으로 하는 행정지도 - 같은 행정목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 할 경우

특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행절 51조).

Ⅴ. 한계 <조실일>

1. 조직법상의 한계 - 조직법상 행정청의 직무범위를 넘어서 행할 수 없다.

2. 실체법상의 한계 - 법률우위, 법령이 행정지도의 기준, 절차, 형식을 규정하고 있으면 준수

3. 행정법 일반원리에 의한 한계 <비평자신부>

Ⅵ. 행정지도에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 – 사실상 강제력을 가지지 않는 한 행정지도의 처분성이 부정되므로, 항고소송 불가

2. 손해배상 c.f) 국배법 2조 <공직관위고손인>

(1) 문제점 - 행정지도도 ①국가배상법상 직무행위에 해당하며(광의설, 통설·판례), ②통상적인 한계를 넘어 사실상 강제력을 가지고 국민의 권익을 침해하는 경우 등은 위법성이 인정될 수 있는 바, ③손해와 인과관계가 존재하는지 문제된다.

(2) 직무 해당성 – ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설,
③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다. <최광협> 행정지도도 이에 해당한다.

(3) 위법성 – ➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 일반원칙 벗어난 경우 위법

(4) 행정지도와 손해 사이의 인과관계

1) 학설: 부정설 - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

긍정설 - 사실상 강제력이 있는 경우는 권력적 사실행위로 전환되므로 인정

2) 판례 - 따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우는 손해배상 인정

3) 검토 - 사실상 강제되는 경우에는 인과관계를 인정하는 것이 타당하다.

3. 손실보상 - 임의적 협력을 전제로 하므로 특별한 희생 인정할 수 없어 손실보상은 부정

4. 헌법소원 – 원칙적으로 강제성이 없어 대상이 되지 않으나, 교육부장관의 학칙시정요구 사건처럼 사실상 강제되는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 판시

Ⅶ. 결어

행정의 특성상 반드시 필요하나, 남용에 대한 적절한 활용방안과 권리구제 수단 마련 필요