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부녀매매죄

Ⅰ 의의 ․ 성격

부녀매매죄(婦女賣買罪)는 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 목적으로 인하여 불법이 가중된 가중적 구성요건이다.

Ⅱ 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 행위주체

부녀매매죄의 주체에는 제한이 없다. 매도인과 매수인은 필요적 공범이 된다.

(2) 행위객체

부녀매매죄의 객체는 ‘부녀’이다. 성년 ․ 미성년, 기혼 ․ 미혼을 불문한다.

(3) 행위

부녀매매죄의 행위는 ‘매매’이다. 매매란 부녀의 신체를 물건처럼 유상으로 상대방에게 인도하고 상대방은 그 교부를 받아 실력적 지배를 설정하는 것이다. 교환도 포함된다.

본죄는 매매계약을 체결할 때 실행의 착수가 인정된다. 계약만 체결하고 인도하지 않은 경우에는 본죄의 미수가 된다. 한편 본죄는 부녀의 신체에 대한 실력적 지배의 이전이 있는 때 기수가 된다. 실력적 지배의 시간적 계속은 불필요하다. 또한 목적의 달성여부 및 대금의 지급여부도 불문한다.

2. 주관적 구성요건

부녀매매죄는 고의범이므로 부녀를 매매한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다. 한편 본죄는 목적범이므로 ‘추업에 사용할 목적’이 있어야 한다(창기, 작부, 매음에 사용할 목적 등). 따라서 노동에 사용할 목적은 본죄의 목적에서 제외된다.

국외이송목적 약취 ․ 유인 ․ 매매죄

Ⅰ 의의 ․ 성격

국외이송목적 약취 ․ 유인 ․ 매매죄(國外移送目的 略取 ․ 誘引 ․ 賣買罪)는 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 ․ 유인 또는 매매함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 목적으로 인하여 불법이 가중된 가중적 구성요건이다.

Ⅱ 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체

본죄의 객체는 ‘사람’이다. 기혼 ․ 미혼, 성년 ․ 미성년, 남녀를 불문한다.

(2) 행위

본죄의 행위는 ‘약취 ․ 유인 ․ 매매’이다. 실제로 국외로 이송할 것은 요하지 않는다.

2. 주관적 구성요건

본죄는 고의범이므로 약취 ․ 유인 ․ 매매에 대한 고의가 있어야 한다.

한편 본죄는 목적범이므로 ‘국외에 이송할 목적’이 있어야 한다. 여기서 국외란 거주국외가 아니라 대한민국의 영역 외를 의미한다(통설). 따라서 외국에서 대한민국으로, 외국에서 외국으로 이송할 목적인 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 국외이송의 동기는 불문한다.

Ⅲ 타죄와의 관계

국외이송의 목적이 있는 이상 객체가 미성년자이거나 영리 등의 목적이 있는 경우에도 국외이송목적 약취 ․ 유인 ․ 매매죄만 성립한다.

존속체포 · 감금죄

제276조【존속체포, 존속감금】, 제280조【미수범】, 제282조【자격정지의 병과】

존속체포 · 감금죄는 자기 또는 배우자의 직계존속을 체포 · 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 신분관계로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건으로서 부진정신분범이다.

중체포 · 감금죄, 존속중체포 · 감금죄

제277조【중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금】, 제280조【미수범】, 제282조【자격정지의 병과】

Ⅰ. 의의 · 성격

사람 또는 직계존속을 체포 · 감금하여 가혹한 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 체포 · 감금죄 및 존속체포 · 감금죄에 대하여 행위태양으로 인하여 불법이 가중된 가중적 구성요건이다. 존속중체포 · 감금죄는 부진정신분범이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 주체 · 객체 · 행위

체포 · 감금죄 및 존속체포 · 감금죄와 동일하다.

(2) 가혹한 행위

① 의의 : 사람에게 육체적 · 정신적으로 고통을 주는 일체의 행위이다. 학대죄의 학대보다 넓은 개념이다.

② 수단 · 방법 : 1) 유형적 방법 · 무형적 방법을 불문한다. (ex- 폭행, 나체로 만들어 수치심을 주는 것, 음란한 행위, 협박, 일상생활에 필요한 의식주의 불공급, 적당한 수면의 불허 등)

③ 미수의 형태 : 1) 체포 · 감금하여 가혹한 행위를 하려고 하였으나 체포 · 감금을 하지 못한 경우, 2) 체포 · 감금은 하였으나 가혹한 행위를 하지 못한 경우, 3) 가혹한 행위 자체가 미수에 그친 경우에 중체포 · 감금죄는 미수가 된다.

2. 주관적 구성요건

중체포 · 감금죄의 고의에는 처음부터 체포 · 감금하여 가혹한 행위를 하려고 한 경우 이외에, 체포 · 감금한 후에 가혹한 행위를 하려는 의사가 생긴 경우도 포함된다.

제 276조【체포, 감금】, 제280조【미수범】, 제282조【자격정지의 병과】

Ⅰ. 의의 · 성격

체포 · 감금죄는 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 체포 · 감금의 죄의 기본적 구성요건으로서, 계속범이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 주체

체포 · 감금죄의 주체는 “피해자 이외의 모든 자연인”이다. 그러나 재판 · 검찰 · 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 및 그 보조자는 불법체포 · 감금죄(제124조)의 주체가 된다.

(2) 객체

체포 · 감금죄의 객체는 “사람”이다. 사람은 범인 이외의 자연인을 의미하는데, 그 범위가 문제된다.

① 최광의설 : 신체활동의 자유를 가졌는가를 불문하고 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다는 견해

② 광의설 : 현실적으로는 신체활동의 자유가 없을지라도 곧 활동이 기대되는 잠재적 자유를 가진 자이면 본죄의 객체가 된다는 견해(통설)

③ 중간설 : 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아 · 명정자 · 수면자는 본죄의 객체가 아니지만, 최소한의 활동의 가능성이 기대되는 정신병자 · 불구자는 본죄의 객체가 될 수 있다는 견해

④ 협의설 : 현실적으로 활동의 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 될 수 없다는 견해

⑤ 결론 : 최광의설은 본죄의 보호법익이 신체활동의 자유인 이상 이러한 자유가 없는 자도 본죄의 객체가 된다는 것은 부당하고, 중간설과 협의설은 본죄의 보호법익이 현실적인 활동의 자유가 아니라 잠재적인 활동의 자유라는 점을 간과했다는 점에서 부당하다. 따라서 광의설이 타당하다.

(3) 행위

체포 · 감금죄의 행위는 “체포 · 감금”이다.

① 체포

(가) 의의 : 체포는 사람의 신체에 대하여 직접적 · 현실적인 구속을 가하여 그 신체 활동의 자유를 박탈하는 것이다(직접구속). 비록 부분적인 자유는 있을지라도 전체적으로 보아 활동의 자유가 없다고 인정되면 체포가 된다. ex - 긴 밧줄로 사람을 묶어서 한쪽 끝을 잡고 있는 경우

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적방법(ex- 수족의 포박 · 마취) · 무형적 방법(ex - 경찰관을 사칭한 연행), 작위 · 부작위를 불문한다. 스스로 체포하는 것 이외에 간접정범형태로도 가능하다. 협박을 수단으로 한 경우, 피해자의 저항을 배제할 정도로 강도의 협박을 사용한 경우에는 체포가 된다. 그러나 사람을 협박하여 어떤 장소에 출두시키는 것은 신체에 대한 현실적인 구속이 없으므로 강요죄에 해당한다. 권총을 겨누어 그 장소에서 도주할 수 없도록 한 경우에는 감금죄가 된다는 견해가 있으나, 이 경우에도 피해자의 신체에 대한 직접적인 구속이라고 볼 수 있으므로 체포죄가 된다는 견해가 타당하다.

② 감금

(가) 의의 : 감금은 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것이다(간접구속). 장소적 제한이 있다는 점에서 체포와 구별된다. 탈출이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 곤란한 경우도 감금이 된다. 또한 한정된 장소 내에서 어느 정도의 자유가 주어졌을지라도 감금이 된다.

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적 방법(ex - 자물쇠를 채우는 것, 감시인, 폭력, 포박 등) · 무형적 방법(ex - 협박, 위계, 수치심 등)을 불문한다. ex- 목욕중인 부녀의 옷을 숨겨 나오지 못하게 하는 것, 지붕에 올라간 사람의 사다리를 치우는 것. 또한 간접정범에 의한 감금도 가능하다. (ex - 허위신고에 의한 구속). 작위 · 부작위를 불문한다. (ex - 방에 사람이 있는 줄 모르고 잠근 후에 그 사실을 알고서도 문을 열어주지 않은 경우)

③ 기수시기

(가) 시간적 계속성 : 본죄는 계속범이므로 피해자의 신체활동의 자유가 침해된 사실이 일정 시간 계속되었을 때 기수가 된다. 이 정도에 이르지 못하는 일시적 자유박탈은 본죄의 미수범 또는 폭행죄에 해당한다. 자유박탈이 계속되고 있는 동안은 본죄는 종료되지 않고, 피해자의 자유가 회복된 때에 종료된다.

(나) 피해자의 자유박탈에 대한 인식 : 1) 자유침해에 대한 인식이 결여된 자에 대하여 그 자유를 침해한다는 것은 있을 수 없으므로 피해자가 자유박탈을 인식해야만 기수가 된다는 필요설과, 2) 본죄의 보호법익인 신체활동의 자유는 잠재적 자유를 의미하므로 자유침해에 대한 피해자의 인식여부에 관계없이 객관적으로 이를 침해한 사실이 있으면 본죄가 성립한다는 불요설(다수설)이 대랍되어 있다. 본죄의 보호법익은 잠재적 활동의 자유이므로 인식불요설이 타당하다.

2. 주관적 구성요건

본죄는 고의범이므로 체포 ‧ 감금에 대한 고의가 있어야 한다.

Ⅲ. 위법성

1. 정당행위

ex - 영장에 의한 구속, 현행범인의 체포, 친권자의 징계행위, 경찰관의 주취자 보호조치, 치료를 위한 정신병자의 감금

* 판례

정당행위(1) (대판 1988.11.8, 88도 1580)

정당행위(2) (대판 1980.2.12, 79도 1349)

2. 피해자의 승낙

피해자의 동의를 얻어서 체포 · 감금을 한 경우에 대해서는 구성요건해당성조각설과 위법성조각설이 대립되어 있다. 체포 · 감금죄는 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 하므로 피해자의 동의는 양해에 해당한다. 따라서 구성요건해당성조각설이 타당하다.

Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수

1) 사람을 체포한 후 계속하여 감금한 때에는 포괄하여 1개의 감금죄가 성립한다. 2) 1개의 행위로 수인을 감금한 경우에는 수개의 감금죄의 상상적 경합이 된다.

2. 타죄와의 관계

1) 체포 · 감금의 수단으로 폭행 · 협박을 한 경우 폭행 · 협박은 체포 · 감금죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다. 한편 체포 · 감금중에 폭행 · 협박한 경우에는 체포 · 감금죄와 폭행 · 협박죄의 경합범이 성립한다는 견해가 있으니, 체포 · 감금중의 폭행 · 협박은 가혹행위에 해당되므로 중체포 · 감금죄가 성립한다는 견해가 타당하다.

2) 감금 중에 새로운 범의로 강도 · 강간 · 상해 · 살인을 한 경우에는 감금죄와 각죄의 실체적 경합범이 된다. 그러나 처음부터 이러한 범죄를 목적으로 감금한 경우에는 각죄와 감금죄의 상상적 경합이 된다.

3) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자 유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.

Ⅰ 의의 ․ 성격

추행 ․ 간음 ․ 영리목적 약취 ․ 유인죄(醜行 ․ 姦淫 ․ 營利目的 略取 ․ 誘引罪)는 추행 ․ 간음 ․ 영리의 목적으로 사람을 약취 ․ 유인함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 목적으로 인하여 불법이 가중된 가중적 구성요건이다.

Ⅱ 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체

본죄의 객체는 자연인인 사람이다. 성년 ․ 미성년, 남녀, 의사능력 유무를 불문한다.

(2) 행위

본죄의 행위는 약취 ․ 유인이다. 본죄는 행위자가 이러한 목적으로 사람을 약취 ․ 유인하면 기수가 되고, 그 목적달성여부는 불문한다. 실력적 지배에는 어느 정도 시간적 계속성이 인정되어야 한다.

2. 주관적 구성요건

(1) 고의

사람을 약취 ․ 유인한다는 사실에 대한 고의가 있어야 한다.

(2) 목적

추행 ․ 간음 ․ 영리의 목적이 있어야 한다.

① 추행의 목적 : 피인취자를 추행의 주체 ․ 객체로 삼으려는 목적을 말한다.

② 간음의 목적 : 결혼 이외의 성교행위를 하게 할 목적을 말한다. 반드시 행위자가 추행 ․ 간음의 당사자가 되어야 하는 것은 아니다.

③ 영리의 목적 : 자기 또는 제3자로 하여금 재산상 이익을 얻게 할 목적을 말한다.

(가) 이익의 범위 : 이익은 계속적 ․ 일시적, 적법 ․ 불법을 불문한다. 인취행위로부터 직접 얻는 이익 이외에 피인취자를 일정한 업무에 종사하게 함으로써 얻는 대가도 포함된다.

(나) 석방의 대상으로 재물을 취득할 목적으로 사람을 약취 ․ 유인한 경우 : 이 경우도 본죄에 해당된다는 긍정설(다수설)과, 이 경우에는 인질강도죄에 해당한다는 부정설이 대립되어 있다. 생각건데 약취 ․ 유인만으로는 인질강도죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없으므로 긍정설이 타당하다. 그러나 피인취자가 미성년자인 경우에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제1항 제1호에 해당한다.

Ⅲ 공범관계

본죄의 목적을 가진 자와 목적 없는 자가 미성년자를 약취 ․ 유인한 경우에 목적 있는 자에게는 본죄, 목적 없는 자에게는 미성년자 약취 ․ 유인죄가 성립한다.

Ⅳ 소추조건

본죄 중 추행 ․ 간음의 목적으로 약취 ․ 유인한 죄와 그 미수범은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

업무상 비밀누설죄(業務上 秘密漏泄罪)란 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자 또는 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 업무처리중 또는 그 직무상 지득한 타인의 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄를 말한다(형법 제317조).

Ⅰ. 의의 및 성격

업무상비밀누설죄는 의사 및 한의사 등 일정한 직업에 종사하는 자 또는 종사하던 자가 업무처리 중 또는 직무상 지득한 타인의 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 법문에 열거된 자들의 비밀누설행위를 처벌하는 독립된 구성요건이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

1) 주체

업무상비밀누설죄의 주체는 “의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자와 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자”이다.

(1) 제한적 열거 본죄는 진정신분범이므로 여기에 열거되지 않은 자는 본죄의 정범이 될 수 없다. 제 1항의 죄의 주체는 모두 관계법령에 의하여 면허, 인가 등을 받은 자를 의미한다. 제 2항의 죄의 주체에 무당, 점술가는 포함되지 않는다.

그러나 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 공무상비밀누설죄(제127조)가 성립하고, 외교상의 비밀을 누설한 때에는 외교상기밀누설죄(제113조)가 성립한다.

(2) 자수범 여부 본죄가 자수범인가에 대해서는 긍정설이 있으나, 본죄의 신분자가 제 3자를 생명 있는 도구로 이용하여 본죄를 범할 수 있으므로 부정설이 타당하다.

2) 객체

업무상비밀누설죄의 객체는 “업무처리중 또는 직무상 지득한 타인의 비밀”이다.

(1) 비밀 특정인 또는 일정범위의 사람에게만 알려져 있는 사실로서 타인에게 알려지지 않음으로써 본인에게 이익이 있는 사실을 말한다. 따라서 공지의 사실은 비밀이 아니다.

(가) 내용 개인의 비밀인 이상 사적 생활에 관한 것이건 공적 생활에 관한 것이건 불문한다. 그러나 사실이 아닌 허위사실이나 가치판단은 명예훼손이나 모욕은 될 수 있어도 비밀누설의 대상은 될 수 없다.

(나) 주체 자연인, 법인, 법인격 없는 단체를 불문한다. 사자도 본죄의 비밀의 주체인가에 대해서는 부정설이 있으나, 비밀유지에 대한 일반인의 신뢰도 본죄의 부차적인 보호법익이므로 긍정설이 타당하다. 그러나 본죄는 개인의 비밀을 보호하기 위한 죄이므로 국가, 공공단체는 그 주체에 포함되지 않는다(다수설).

(다) 요건 1) 본인이 비밀로 하기를 원하는 사실이면 비밀이 된다는 주관설, 2) 객관적으로 비밀로서 보호해야 할 이익이 있어야 비밀이 된다는 객관설, 그리고 3) 본인이 비밀로 할 것을 원할 뿐만 아니라, 객관적으로도 비밀로 할 이익이 있어야 비밀이 된다는 절충설(통설)이 대립되어 있다.

생각건대, 본인의 자의적인 비밀유지의사는 객관적인 비밀유지이익에 의해서 제한되어야 하며, 비밀유지의사가 없는 비밀은 법률이 보호해야 할 필요가 없다. 따라서 절충설이 타당하다. 한편 비밀의 주체가 비밀인 사실을 알고 있느지의 여부는 불문하므로, 본인이 비밀을 모른 때에는 그의 추정적 의사가 문제된다.

(2) 업무처리 중, 직무상 지득한 비밀 비밀은 본죄의 주체가 “업무처리중 또는 직무상 지득한 것”임을 요한다. 따라서 업무처리나 직무와 관계없이 알게 된 비밀은 본죄의 보호대상이 아니다. 비밀 지득의 방법은 비밀주체의 고지에 의한 것이건, 행위자 스스로의 실험, 판단에 의한 것이건 불문한다. 비밀의 주체와 전달자가 일치할 것도 요하지 않는다.

3) 행위

업무상비밀누설죄의 행위는 “누설”하는 것이다.(1) 의의 누설이란 비밀을 모르는 제 3자에게 비밀을 고지하는 것이다. 따라서 이미 비밀을 아는 사람에 대한 누설은 불가벌이다. 공연성을 요하지 않으므로 누설의 상대방은 1인이건 다수인이건 불문한다. 누설의 방법에도 제한이 없다. 구두, 서면, 작위, 부작위를 불문한다.

(2) 기수시기 누설행위에 의해 비밀이 상대방에게 도달한 때 기수가 된다. 상대방의 현실적 인식은 요하지 않는다(추상적 위험범).

2. 주관적 구성요건

업무상비밀누설죄는 고의범이므로 자신의 신분을 인식하고 비밀을 누설한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

1) 신분에 대한 착오가 있거나, 지득한 사실이 비밀이 아니라고 오인하고 누설한 경우에는 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다. 그러나 2) 자기에게 누설할 권한이 있다고 오인하고 누설한 경우에는 금지착오로서 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다(책임설).

Ⅲ. 위법성

1. 일반적 위법성조각사유

1) 피해자의 동의는 위법성조각사유가 된다는 견해가 있으나, 비밀누설은 본인의 의사에 반할 것을 요건으로 하므로 구성요건해당성을 배제하는 양해가 된다는 견해가 타당하다(다수설). 2) 생명, 신체, 자유에 대한 위난을 피하기 위한 비밀누설은 긴급피난에 의하여 위법성조각이 가능하다. 3) 법령에 의하여 비밀고지가 의무로 되어있는 경우 및 업무로 인한 경우는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

2. 증언거부권자의 증언

업부상비밀누설죄의 주체는 대부분 소송법상 증언거부권이 있는데, 이를 행사하지 아니하고 증언시 비밀을 누설한 경우 위법성이 조각되는지가 문제된다.

이에 대해서는, 1) 국가가 국민에게 모순되는 의무를 과할 수는 없고, 증언거부권을 행사하지 아니하면 증언의무가 있으므로 위법성이 조각된다는 긍정설과, 2) 증언거부권을 인정하여 묵비의무를 보장하고 있는 이상 임의로 증언한 경우에는 본죄의 성립을 인정해야 한다는 부정설이 대립되어 있다.

생각건대, 형사소송법상 증언의 거부는 임의적이며, 실체진실발견에 대한 협조의무는 비밀보호의무보다 우선한다. 따라서 긍정설이 타당하다.

Ⅳ. 소추조건

업무상비밀누설죄는 친고죄이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

Ⅴ. 타죄와의 관계

공연히 업무상 비밀을 누설하여 타인의 명예까지 훼손한 경우에는 업무상비밀누설죄와 명예훼손죄의 상상적 경합이 된다.

Ⅰ. 의의 및 보호법익

1. 의의

비밀침해의 죄란 개인의 사생활에 있어서의 비밀을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

2. 보호법익

1) 비밀침해죄

(1) 보호법익 개인의 비밀이다.

(가) 비밀의 의미 본죄는 개인의 사생활 영역에서 편지 등이 공개되지 않음으로써 개인이 얻을 수 있는 정신적 평온을 보호하는 데 그 중점이 있다. 따라서 본죄의 비밀이란 내용상의 비밀이 아니라 비밀장치가 되어 있기 때문에 비밀이라고 인정하는 형식적 의미에 불과하다.

(나) 비밀의 주체 개인이다. 따라서 국가 및 공공단체는 제외된다. 비밀의 주체에 국가 및 공공단체가 포함되는가의 문제와 비밀의 내용에 국가 및 공공단체의 비밀이 포함되는가의 문제는 구별해야 한다.

비밀의 주체에 자연인 이외에 법인 및 법인격 없는 단체도 포함될 것인가에 대해서는 긍정설이 있으나, privacy의 보호는 인간의 존엄성 존중과 인간의 인격적 가치를 보호하려는 것이므로 법인 및 법인격 없는 단체는 제외된다는 부정설이 타당하다.

(다) 비밀의 내용 개인이 간직하는 비밀이면 그 실질적인 내용은 불문하므로, 공적 생활상의 비밀 및 국가 및 공공단체의 비밀도 본죄의 비밀에 포함된다(다수설). 다만 본죄의 객체가 공무원의 직무에 관한 비밀을 내용으로 하고 있을 경우에는 공무상비밀침해죄(제 140조)가 성립한다.

(2) 보호정도 제 316조 제 1항의 죄는 추상적 위험범이다. 한편 제 316조 제 2항의 죄는 추상적 위험범이라는 견해가 있으나, 제 316조 2항의 죄는 내용까지 알아낸 경우에 성립하므로 침해범이라는 견해가 타당하다(다수설).

2) 업무상비밀누설죄

(1) 보호법익 주된 보호법익은 개인의 비밀이다. 한편 특정직업종사자들의 비밀준수에 대한 일반인의 신뢰도 부차적 법익으로 고려되고 있다.

(2) 보호정도 구체적 위험범이라는 견해가 있으나, 본죄는 상대방이 비밀을 현실적으로 인식할 것을 요하지 않으므로 추상적 위험범이라는 견해가 타당하다(다수설).

Ⅱ. 구성요건의 체계

Ⅲ. 입법론

1. 비밀침해죄

사적 대화의 비밀을 보호하기 위하여 공개되지 아니한 타인의 대화를 녹음하거나 기계적 수단에 의하여 도청하는 행위의 처벌규정이 필요하다. 이에 대해서 개인간의 대화를 도청 및 녹음함으로써 비밀을 침해하는 경우에 대해서는 통신비밀보호법이 규율하고, 전보 및 전화의 통신비밀보호는 전기통신사업법이 규율하고 있다.

2. 업무상비밀누설죄

변호사 아닌 변호인, counsellor, 세무사, 흥신소에 종사하는 자도 본죄의 주체에 포함시킬 필요성이 있다.

공유란 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 것을 말한다.(262조 1항) 하나의 물건을 수인이 공동의 소유로 한다는 의사의 합치에 의하여 공유는 성립하는데 이 때 공유하기로 한 물건이 동산인 경우에는 공동점유이면 족하나(188조), 부동산인 경우에는 등기를 하여야 한다.(186조) 또한 공유자는 공유등기를 하여야 하고, 공유의 등기를 하더라도 지분의 등기를 하지 않으면 그 지분은 균등한 것으로 추정된다.(262조) 만약 등기를 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.

공유지분

지분이란 공유자가 공유물에 대하여 가지는 권리라는 의미로서 지분권과 공유자가 공유물에 대하여는 가지는 권리의 비율이라는 의미로서 지분권이라고 한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사에 의하여 정해지나, 그것이 분명하지 않으면 균등한 것으로 추정된다. 지분의 비율은 등기하여야 한다. 그 성질은 하나의 소유권과 같으므로 목적물을 사용·수익·처분하는 권능을 가진다. 공유자의 1인이 지분권을 포기한 때 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분권은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.(267조) 그리고 공유자는 그 지분을 자유롭게 처분할 수 있고 양수인은 그 지분의 제약도 그대로 승계한다. 또한 지분양도금지의 특약은 유효하게 성립하나 그것으로 제3자에게 대항할 수 없다.

공유물의 사용관계

각 공유자는 공유물 전부를 비율에 따라 사용·수익할 수가 있다.(263조) 단, 지분의 비율을 넘는 사용·수익은 다른 공유자의 동의를 요한다. 그리고 공유자가 그 공유물을 자유로이 처분 또는 변경할 수 없다. 즉 공유지분의 처분은 자유롭지만 공유물의 처분 또는 변경을 위해서는 공유자 전원의 동의를 필요로 한다.(264조) 공유물의 관리(공유물의 이용·개량행위)에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하지만, 공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다.(265조 단서) 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 것으로 보존행위는 공유자 전원의 이익이 되고, 공유자간에 이익이 대립되지 않기 때문이다.

공유자는 그 지분의 비율에 따라 관리비용과 기타 의무를 부담하며, 공유자가 이러한 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 자의 지분을 매수할 수 있다.(266조 2항) 매수청구권은 일종의 형성권이므로 상대방의 동의를 요하지 않는다.

지분권의 분할

공유물의 분할 문제에 있어서는 공유자는 언제라도 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 다만 5년을 초과하지 않는 기간 내에서 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.(268조 1항) 불분할계약의 효력은 부동산의 경우 등기를 요한다. 공유물의 분할은 협의에 의하는 것이 원칙이다.(269조 1항) 그 방법은 ① 공유물을 그대로 분량적으로 분할하는 현물분할, ② 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하는 대금분할, ③ 공유자 중의 1인이 공유물의 단독소유자가 되고, 다른 공유자는 그 자로부터 자기의 지분에 상당한 가격의 지급을 받는 가격분할이 있다. 그러나 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 않는 경우에는 공유자는 법원에 대하여 공유물의 분할을 청구할 수 있다.(269조 1항)

분할에 의해 공유관계는 소멸하고 각 공유자는 자기가 취득한 부분에 대해 단독소유권을 취득한다. 공유물의 분할의 효과는 소급하지 않으며 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 진다.(270조) 현물분할의 경우 공유자의 지분비율로 담보물권이 존속하며, 대금분할이나 가격분할의 경우 그 대금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

Case) 지분권 위의 담보물권

명의신탁이란 대내적으로는 실권리자가 관리·수익·처분 등 소유권을 가지면서 등기명의를 명의수탁자 앞으로 해 두는 것이다.

현행법상 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효라고 명시한다.(부동산실명법 4조 1항) 그에 따라 부동산물권변동도 무효가 되고 등기도 원인무효가 된다. 다만 명의신탁약정과 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 이 경우 제3자는 선의·악의를 불문하고, 등기를 경료한 자이어야 한다. 중종이 보유한 부동산에 관한 물권이나 배우자의 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우, 위법한 목적이 아니라면 명의신탁약정을 유효하다고 본다.

명의신탁의 유형

1) 양자간 명의신탁

명의신탁자의 소유인 부동산을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자로의 명의로 등기하여두는 명의신탁을 말한다. 이 명의신탁은 당연히 무효가 된다.

2) 중간생략명의신탁

명의신탁자(갑)가 원소유자(A)로부터 부동산을 매수하면서 명의수탁자(을)의 명의로 등기하여 두는 명의신탁이다. 단, 이 때 원소유자는 명의신탁약정 사실을 알고 있다. 즉 등기는 A로부터 갑을 생략하고 직접 을에게 이전되는 경우이다. A와 갑 간의 매매계약만 유효하고, A와 을 간의 부동산물권변동은 무효이고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정도 무효이다.

3) 계약명의신탁

부동산의 원소유자(A)가 명의신탁 약정의 사실을 알지 못하고 명의수탁자(을)와 직접 매매계약을 체결하여 명의수탁에게 등기를 이전해주는 방식이다. 가령 명의신탁자(갑)가 을에게 매매대금을 주면서 A로부터 토지를 매수하여 을 명의로 등기를 하는 경우이다. 이 경우에는 A가 갑과 을간의 명의신탁약정이 있다는 사실을 몰랐다면 을과 A 사이의 매매계약은 부동산실명법에 의해 유효하다.

Ⅰ 의의 ․ 보호법익

약취와 유인의 죄는 사람을 약취 ․ 유인 또는 매매하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유로운 생활관계를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

본죄의 보호법익은 개인의 자유, 특히 피인취자의 거처의 자유이다. 보호의 정도는 침해범으로서의 보호이다. 그러나 미성년자 약취 ․ 유인죄의 경우에는 미성년자의 자유 이외에 보호자의 감독권도 부차적인 보호법익이 된다는 것이 통설과 판례이다. 따라서 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출하였을지라도 보호감독자의 동의가 없으면 본죄가 성립한다.

Ⅱ 구성요건의 체계

Ⅰ 의의 ․ 성격

미성년자 약취 ․ 유인죄(未成年者略取 ․ 誘引罪)는 미성년자를 약취 ․ 유인함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 약취와 유인의 죄의 기본적 구성요건이다.

Ⅱ 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 행위주체

미성년자약취 ․ 유인죄의 주체에는 제한이 없다. 미성년자의 보호감독자가 수인인 경우에는 일방의 타방에 대한 관계에서 본죄의 주체가 될 수 있다.

(2) 행위객체

미성년자약취 ․ 유인죄의 객체는 ‘미성년자’이다. 미성년자인 한 성별 ․ 의사능력 ․ 활동능력 ․ 보호감독을 받고 있는가의 여부를 불문한다. 유아도 포함된다.

혼인한 미성년자가 본죄의 미성년자에 포함되는가에 대해서는, ① 부부의 혼인생활독립의 요청에서 비롯된 민법상의 성년의제규정(제862조의2)은 민법 이외의 법률에서는 적용될 수 없으므로 혼인한 미성년자도 본죄의 객체가 된다는 긍정설(다수설)과, ② 형법에 고유한 미성년자개념이 없는 이상 민법상의 성년자를 미성년자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하므로 혼인한 미성년자는 본죄의 객체가 될 수 없다는 부정설이 대립되어 있다. 형법적 개념의 독자성과 본죄의 미성년자보호의 취지를 고려할 때 긍정설이 타당하다.

(3) 행위

미성년자약취 ․ 유인죄의 행위는 ‘약취 ․ 유인’이다. 약취 ․ 유인이란 폭행 ․ 협박 ․ 기망 ․ 유혹으로 사람을 보호받는 상태 내지 자유로운 생활관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 것을 말한다. 약취와 유인을 줄여 인취(引取)라고도 한다.

① 수단

1) 약취는 폭행 ․ 협박을 수단으로 한다. 폭행 ․ 협박은 미성년자를 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도면 충분하고, 반항을 억압할 정도일 필요는 없다. 심신상실 ․ 항거 불능상태의 이용, 수면제 ․ 마취제의 사용, 유아의 절취도 본죄의 폭행에 해당한다.

2) 유인은 기망 ․ 유혹을 수단으로 한다. 기망이란 허위의 사실로 상대방을 착오에 빠지게 하는 것이며, 유혹이란 감언으로 상대방을 현혹시켜 판단을 그르치게 하는 것이다. 기망 ․ 유혹은 상대방의 하자있는 의사를 이용하는 것이므로 의사능력이 있는 자만이 유인의 객체가 될 수 있다. 따라서 유아는 약취의 객체가 될 뿐 유인의 객체는 될 수 없다.

3) 폭행 ․ 협박 ․ 기망 ․ 유혹의 상대방은 피인취자 ․ 보호감독자를 불문한다. (유아의 보호자를 폭행 ․ 협박하여 그 장소에서 떠나게 하여 유아에 대한 실력적 지배를 설정한 경우 등)

4) 이미 인취된 자를 다시 인취하는 것도 가능하므로, 반드시 피인취자를 본래의 보호 상태로부터 이탈시키는 것은 필요하지 않다. 따라서 이미 지배관계를 떠난 피인취자를 그대로 두는 부작위로서도 본죄가 성립할 수 있다.

② 실력적 지배의 설정 : 약취 ․ 유인이 있다고 하기 위해서는 폭행 ․ 협박 ․ 기망 ․ 유혹에 의해서 피인취자를 자기 또는 제3자의 실력적 지배 상태에 두어야 한다. 그러므로 미성년자를 본래의 생활환경 ․ 보호 상태에서 이탈시킨 경우라도 실력적 지배를 설정하지 못하면 본죄는 성립하지 않는다.

③ 피인취자의 장소적 이전 여부

1) 본죄는 피인취자의 귀환을 곤란하게 하여 보호자의 감독권을 방해하는데 본질이 있으므로 피인취자의 장소적 이전이 본질적 요소가 된다는 필요설

2) 보호자의 실력적 지배를 제거함으로써 피인취자를 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 수도 있으므로 장소적 이전을 요건으로 하지 않는다는 불요설(다수설, 판례)

④ 착수 ․ 기수시기 : 약취 ․ 유인의 수단인 폭행 ․ 협박 ․ 기망 ․ 유혹을 개시한 때 실행의 착수가 인정된다. 한편 본죄는 계속범이므로 피인취자를 실력적 지배하에 두고 어느정도 시간적 계속성이 인정될 때 기수가 된다(다수설).

2. 주관적 구성요건

미성년자약취 ․ 유인죄는 고의범이므로 미성년자의 약취 ․ 유인에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다. 약취 ․ 유인의 동기나 목적은 불문한다. 따라서 보호 ․ 양육의 목적으로 약취 ․ 유인한 경우에도 본죄가 성립한다.

Ⅲ 위법성

1. 일반적 위법성조각사유

미성년자약취 ․ 유인죄도 정당방위 ․ 긴급피난 ․ 정당행위에 의하여 위법성이 조각될 수 있다.

2. 피해자의 승낙

1) 피인취자의 승낙이 있는 경우에는 보호자의 감독권도 보호법익이 되므로 위법성을 조각할 수 없다.

2) 보호자의 승낙이 있는 경우에 그 승낙이 권리남용이 될 경우에는 위법성이 조각되지 않고 본죄의 공범이 성립한다.

3) 피인취자 및 보호자의 승낙이 있는 경우에는 위법성이 조각된다는 견해가 있으나, 이 경우에는 보호할 법익이 결여되어 있으므로 구성요건해당성이 조각된다는 견해(다수설)가 타당하다.

Ⅳ 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수 : 약취와 유인이 경합한 경우에는 전체적으로 미성년자약취 ․ 유인죄의 1죄가 성립

2. 타죄와의 관계

1) 약취 ․ 유인한 자가 피인취자를 계속하여 감금한 경우에는 미성년자약취 ․ 유인죄아 감금죄의 경합범이 된다.

2) 약취 ․ 유인한 후에 미성년자를 유기한 경우에 유기죄가 성립한다는 견해가 있으나, 인취행위로부터 법률상 ․ 계약상의 보호의무가 발생하는 것은 아니므로 원칙적으로 유기죄는 성립하지 않는다는 견해가 타당하다.

Ⅴ 해방감경 : 약취와 유인의 죄를 범한 자가 약취 ․ 유인 ․ 매매 또는 이송한 자를 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다(제295조의2).