[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위의 대리에서 대리권이 없거나 대리의 외관을 가졌거나 대리권이 있지만 그 한계를 넘어서 행사한 경우

(3) 어음행위의 대리

- 실정법상에서는 무권대리와 추심위임 배서에 관해서만 규정, 민법상대리에 관한 규정 적용되나 어음의 문언성과 요식성 등, 어음의 유통성 확보를 위해서 대리의 일반원칙 수정됨. -> 엄격한 현명주의 적용

- 실질적 요건 -> 대리가 존재하는가, 형식적 요건 -> 대리관계가 증권상에 명시되어 있는가

1) 형식적 요건 - 본인명칭표시, 대리관계 있음을 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 있어야, 엄격한 현명주의 - 어음수표행위는 그 문언성 때문에 반드시 어음면 상에 본인과 대리관계가 표시되어야 함(흠결한 어음행위는 본인효과 귀속 안하고 대리인 기명날인이 있다면 대리인의 어음행위 효력)

2) 실질적 요건 - 대리권의 실질적 존재(대리권범위내에 있어야), 대리권의 한계(자기거래 및 쌍방대리) - 부적용설(원인관계와 어음관계 분리), 적용설(어음문언성 때문에 원인관계보다 엄격한 채무를 부담하게 되어 불공평), 상대적무효설(원칙적 적용, 선의제3자에게 대항 못함, 본인이익행하지 않는 어음행위는 124조 단서 적용, 통, 판)

If 표현대리

(4) 표현대리(광의의 무권대리 포함)

1) 의의 - 대리권없이 어음행위 했으나 표현대리제도에 의하여 본인이 책임을 지는 경우(외관주의, 금반언), 본인뿐만아니라 무권대리인게도 책임부여

2) 발생요건

가 - 민사표현대리 민125(본인이대리표시), 129(대리권소멸직후), 제3자는 어음법상 선의 무중과실이어야. 어음은 유통증권이고 어음범 10조, 16조 2항과의 균형을 위하여, 범위는 직접 당사자 뿐 아니라 간접 피 배서인도,

나 - 상사표현책임제도 표현지배인, 대표이사, 불실등기자 책임, 명의대여자 책임

3) 효과 - 어음수표상 표현대리는 어8, 수11에 따라 무권대리인도 책임짐, 과실상계X, 전적으로 본인책임으로 취급, 중첩설과 택일설중 택일설이 다수설.

If 무권대리

(4) 무권대리(어 8조)

1) 의의 - 대리권없이 본인을 위하여 한 어음행위, 형식적요건은 있으나 실질적 요건 갖추지 못함

2) 요건(어 8, 수 11)

가. 무권대리행위 존재 - 입증책임은 무권대리인

나. 완전한 어음행위의 존재 - 행위능력필요

다. 상대방의 선의 - 3자 악의인 경우도 무권대리인 책임 인정, 하지만 상대방의 악의를 항변주장 가능, 악의상대방으로 양수받은 선의3자는 무권대리인에게 권리 취득

라. 추인의 부재 - 추인하면 해제조건으로 무권대리인 책임 소급 소멸(추인거절은 정지조건으로 하는 학설도 있음)

3) 효과 - 본인은 책임 없음, 무권대리인은 본인과 동일한 책임(어8, 수11), 책임이행으로 본인이 갖을 권리 가짐, 어음반환 청구권 > 권리취득

If 월권대리

(4) 월권대리

1) 의의 - 대리권이 있는 대리인이 그 권한을 초과하여 한 어음행위

2) 학설 - 1) 본인무책임설, 2) 책임병합설, 3) 책임분담설 -> 어음의 문언성과 본인의 책임 고려한 책임병합설이 타당(본인은 그 수권범위 내에서는 대리 또는 대행자의 어음상의 채무를 부담

(5) 문제의 해결 - 각각 학설 중 다수설

(6) 결론

Ⅰ. 새로운 수단의 등장

행정법상의 의무이행확보수단으로서, 대집행`직접강제`집행벌`강제징수 등 네 가지를 열거하여 설명함이 일반적이었다. 그러나 사회가 복잡`다양해짐에 따라 새로운 의무이행확보수단이 등장하고 있는데 이들은 행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 그 법정의 의무를 그대로 강제이행시키는 수단이 아니라 과거의 잘못에 대한 행정상의 제재의 성격을 가지는 것

Ⅱ. 실효성확보를 위한 여러 수단

1. 금전상의 제재

금전상의 제재는 행정법규의 위반자에게 금전급부의무라는 불이익을 과함으로써 간접적으로 행정상의 의무를 이행하게 하는 방법이다.

(1) 가산금과 가산세

가산금 - 행정법상의 급부의무의 불이행에 대해서 과해지는 금전상의 제재

가산세 - 조세법상의 의무위반에 대해 가해지는 조세의 일종. 원천징수납부불성실가산세, 납세조합불납가산세 등

(2) 과징금

행정법상의 의무위반자에 대하여 과하는 금전벌의 일종

처음 도입시에는 의무위반행위로 인해 발생한 부당한 이익을 박탈하기 위하여 그 이익액에 따라 과해지는 제재로서의 성격을 지녔으나 많은 법률이 도입되면서 성격이 변화하였다. 다수국민이 이용하는 사업이나 국가`사회에 중대한 영향을 미치는 사업을 시행하는 자가 행정법규를 위반한 경우, 그 위반자에 대하여 영업정지 등 처분을 하게 한다면 국민에게 생활상 불편을 주는 경우, 제재적 처분에 갈음하여 과하는 금전상의 제재로서 활용되고 있다.

예> 여객자동차 운수사업법에 의해 사업정치처분을 하여야 하는 경우 사업정지처분이 당해 여객자동차운수사업의 이용자에게 심한 불편을 주거나 기타 공익을 해할 우려가 있을 때 건설교통부장관 또는 시`도지사는 사업정지처분에 갈음하여 5천만원이하의 과징금 부과`징수 가능

현행법에 있어서, -의무위반자에 대한 제재가 일반 공중에 대한 불편을 일으킴이 없이 행해질 수 있고, - 벌금 등 형사벌을 과함으로써 전과자를 양산하는 것을 피할 수 있다는 이유로 과징금이 늘어나고 있다. 이와 같은 남용에 대해 개선책이 필요하다.

(3) 범칙금, 과태료

범칙금 - 도로교통법을 위반한 범칙자가 통고처분에 의하여 국고에 납부하여야 할 금전

일정한 금액의 범칙금의 납부를 통고하고 그 통고를 받은 자가 기간 내에 이를 납부한 경우에는 해당 범칙행위에 대해서 공소가 제기되지 아니하고 납부하지 아니한 때에는 형사처벌절차가 진행되는 도로교통법상의 제도

정부의 기본방침 - 경미한 행정법규 내지 질서위반은 되도록 벌금`과료 등 형법전에 적혀 있는 형벌을 부과하지 아니하고 행정상`금전상의 제재를 통해 다스리며, 그것을 통해 행정법상의 의무이행을 간접적으로 확보하려는 것. = 행정벌`행정강제 등 전통적인 수단 보다는 새로운 수단을 통해 행정상의 의무이행 확보, 행정법규의 실효성 확보

2. 공급거부

(1) 의의

행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치

(2) 법적 근거

건축법, 대기환경보전법, 수질환경보전법 등에 규정하고 있었으나 위헌성에 대한 의문제기로 인해 삭제됨

(3) 처분성 여부

판례는 단수 등 요청행위가 권고적 성격에 불과하여 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니나, 요청받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하므로 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이라고 할 수 밖에 없다. 따라서 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사라고 보아야 한다.

(4) 공급거부의 한계

의무위반 또는 불이행과 공급거부 사이에 실질적인 관련이 있는 경우에만 허용되며 과잉금지의 원칙이 적용된다.

3. 관허사업의 제한

(1) 일반적인 관허사업의 제한

국제징수법 7조

조세체납자로 하여금 스스로 체납된 조세를 납부하도록 강제하는 수단, 관허사업을 제한하기 위해서는 체납자와 사업자가 동일인이기만 하면 되고 체납된 조세와 직접 관련이 없는 사업에 대한 인`허가라 할지라도 이를 거부하거나 철회`정지할 수 있도록 하고 있는데 부당결부금지의 원칙과 관련하여 문제가 있다.

(2) 관련된 특정관허사업의 제한

법령상의 의무에 위반한 경우 당해 법령에 의한 기존의 인`허가 철회 또는 정지

건축법 또는 동법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축 또는 대수선을 하였을 때는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없도록 함

4. 법 위반사실의 공표

(1) 의의

행정법상의 의무위반, 의무불이행이 있는 경우 성명`위반사실 등을 일반에게 공개하여 명예 또는 신용의 침해를 위협함으로써 행정법상의 의무이행을 간접적으로 강제

- 고액`상습세금체납자의 명단공개, 식품위생법 위반 영업자의 영업정보공표, 위반건축물표지의 설치

(2) 법적 성질 및 기능

공표는 일정한 사실을 국민들에게 알리는 사실행위에 지나지 않으며 그 자체로서는 아무런 법적 효과를 발생하지 않는다. 공표의 효과는 의무위반자의 수치심에 비례한다. 특히 오늘날 정보화`신용사회에 있어서는 명단이 공개되면 당사자의 명예 뿐 아니라 신용을 추락시키고 유형`무형의 불이익을 가져다주므로 실효성이 있다고 할 수 있다.

(3) 법적 근거

공표 자체가 아무런 법적 효과도 발생하지 않는 사실행위라는 점에서 법적 근거를 요하지 않는다고 볼 수도 있으나 현실적으로 행정상 제재 내지 의무이행확보수단으로서의 중요한 기능을 수행하며 인격권`프라이버시 권 등의 기본권을 침해할 여지가 있다는 점에서 법적 근거를 요한다고 해야 한다.

(4) 공표와 프라이버시권

프라이버시권은 공공의 이익을 위하여 법률에 의해 제한될 수 있는 바, 공표의 필요성과 상대방의 프라이버시 권리 간의 이익형량이 행해져야 한다. 일반적으로 행정법상 의무위반자의 성명이나 위반사실을 공표하는 것은 상대방의 프라이버시보다 국민의 알 권리가 앞서므로 허용된다고 할 것이나 의무위반과 관계없는 사항이나 사생활을 공표하는 것은 프라이버시권리를 침해하게 될 가능성이 크다

(5) 위법한 공표에 대한 구제수단

- 손해를 받은 경우 손해배상청구가능

- 동일한 매스컴을 통한 정정공고

- 형법상의 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 성립

5. 차량 등의 사용금지

차량 그 밖의 운반수단의 사용을 정지 또는 금지함으로써 간접적으로 의무이행 강제 - 산림법, 도로교통법

6. 수익적 행정행위의 정지`철회

근래의 수익처분행위의 정지`철회는 가장 무거운 제재수단. - 행정행위의 효력을 소멸시키는 행정행위

7. 국외여행의 제한

예> 국세의 고액체납자 등 - 여권법, 출입국관리법

8. 취업의 제한

- 징병검사 기피자

- 징집`소집 기피자

- 군복무 및 공익근무요원복무 이탈자

Ⅲ. 행정권한의 부당결부금지의 원칙

현대행정/ 행정권한의 양적 증대 및 행정수단의 다양성 등으로 인하여 행정권한을 행사함에 있어 반대급부와 결부시키는 것이 어느 정도 불가피. 그러나 행정권한의 결부를 무한정 인정한다면 법치주의, 행정의 예측가능성, 법률생활의 안정성, 인권의 존중 등이 붕괴될 우려가 있으므로 한계를 설정해야 한다.

일반적으로 행정목적 내지 권한과 수단과의 실질적인 관련이 있는 한도 내에서만 결부가 허용.

c.f) 전통적인 행정강제

1. 강제집행

행정상의 강제집행이란 행정법상의 의무의 불이행이 있는 경우에 행정주체가 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 그 의무를 이행시키거나 혹은 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 행정작용

(1) 대집행

대체적 작위의무에 대한 강제수단, 의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 행정청이 의무자가 할 일을 스스로 행하거나 제 3자로 하여금 이를 행하게 함으로써 의무의이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현시킨 후 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행정작용

(2) 이행강제금

부작위의무, 비대체적 작위의무를 강제하기 위하여 일정 기한까지 이행하지 않으면 금전상의 불이익을 과한다는 뜻을 미리 계고하여 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단

(3) 직접강제

행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 직접 의무자의 신체나 재산 또는 이 양자에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현

(4) 행정상 즉시강제

행정법상의 금전급부의무의 불이행이 있는 경우 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용. 독촉과 체납처분(압류, 압류재산의 매각, 청산)

2. 행정상 즉시강제

목전의 급박한 위험 또는 장해를 제거하기 위하여 그의 성질상 의무를 명함에 의해서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용

대인적강제와 대물적 강제, 대가택강제

3. 행정벌

(1) 행정형벌

행정벌로써 형법에 정해져 있는 형을 과하는 것

(2) 행정질서벌

행정벌로써 과태료를 과하는 벌

1. 사망

자연인의 권리능력은 사망과 동시에 종료한다. 권리능력의 소멸사유는 사망뿐이며 현행법에서는 형벌등에 의해 인격을 박탈하는 제도는 인정하지 않는다. 사망으로 보는 실종선고제도는 실종지를 중심으로 한 법률관계를 종료할 뿐 권리능력을 소멸시키지는 않는다. 사망으로 상속이 개시되고 고인의 권리 ․ 의무는 상속인에게 생기고 이전하며(제1005조로)유언의 효력이 발생한다.(1074조) 보험금 수취권, 연금청구권이 생기고 고인의 권리 의무는 상속인에게 이전하며(제1005조) 유언의 효력이 발생한다(제1073조) 보험금수취권 염금청구권이 생기고 생존배우자는 재혼이 가능하게 된다

사망의 기준은 민법규정에 나와있지 않다. 종래에는 심장정지설을 채택하고 있으나 의학의 발달로 인해 근래에는 뇌사설을 채택한다. 그러나 사망의 시점은 법률관계의 명확함을 위해 여러가능한 것중 가장 늦은 것을 택하는 것이 타당하다.

사망의 사실과 시기를 증명하는 것은 호적의 사망신고에 첨부되는 사망진단서와 시체검안서에 의해 확인되지만 이는 확정적이 아니라 추정에 지나지 않는다. 위난에 의한 사망과 인정사망의 경우에도 추정력이 발생할 뿐이다. 이 때문에 민법은 사망으로 보는 실종선고제도를 두고, 동시사망의추정규정을 신설했다.

2. 인정사망

민법에는 규정이 없고 호적법에 규정이 있는 것이다. 수난 화재 기타사변으로 인하여 삼아한 것이 확실하나 시체가 발견되지 않을 경우 이를 조사한 관공서는 사망지의 시,읍,면의 장에 사망보고를 하여 이에 기초해 호적상 사망의 기재를 하게 된다.(호적법 제 90조) 사망의 개연성이라는 점에서 특별실종과 공통되지만 보통의 사망신고에 기인하는 호적기재와 마찬가지로 실체상 효력이 없고 추정력이 주어지는데 지나지 않는다. 반증이 없는한 호적기재의 사망일에 사망한 것으로 인정된다.

3. 동시사망의 추정

2인이상의 동일한 위난으로 사망한 경우 누가 먼저 사망하고 나중에 사망하였느냐에 따라 상속분에 중대한 영향을 주고 상속순위에도 변동이 생긴다. 그러나 입증에 어려워 민법 제 30조는 2인이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 동시사망의 추정규정을 둔다. 수인이 다른 위난으로 사망한 경우에도 이를 유추적용할 수 있다. 동시사망은 추정을 q다는다 자이에는 상속이 생기지 않고 유증의 효력도 생기지 않는다(제1089조). 동시사망의 경우 추정에 그치므로 반증을 들어 추정을 깨뜨릴수 있으나 반증은 사망시기의 입증보다는 사망의 선후를 정한다. 판례는 동시사망에서 대습상속권을 인정한다.

Ⅰ.서

민법 제3조에 의해 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다고 하였다. 사람은 자연인에 관한 것이며 자연인은 출생에 의하여 권리능력을 취득한다. 본조에는 나와있지 않지만 근대민법의 권리능력의 평등이 현대에는 당연히 인정된다. 그리고 권리능력에 관한 것은 강행규정이므로 포기하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다.

Ⅱ.권리능력의 시기

1. 출생의 시점

권리능력의 시기는 출생인데 출생시점에 대해선 민법에는 규정이 없다. 출생시점에는 여러 설이 있는데 일반적으로 민법은 전부노출설(태아가 모체로부터 완전히 분리하였을때)을 채택한다. 전부노출설은 다른 설에 비해서 출생의 확정이 용이하며 문제를 간명히 처리할 수 있기 때문이다. 출생시점은 상속관계자의 이해에 영향을 준다. 태아는 살아서 태어나지 않는 한 권리능력을 취득하지 않으나, 출생 후 일순간이라도 살았다면 권리능력을 취득하였던 것으로 한다. 살아서 태어난 이상 기형아, 쌍생아도 권리능력을 취득하며 인공수정의 경우에도 차별하지 않는다.

2. 출생의 증명

사람의 출생이나 출생시기의 증명에는 호적부의 기재가 증거가 된다. 그러나 이것은 추정력을 가지는 보조적 신고에 지나지 않으며 실체관계를 좌우할 수는 없다. 따라서 신고에 의해서 사람의 생존이 결정되지 않는다. 호적의 기재사실은 의사나 조산사의 증명 기타의 자료에 의하여 번복가능하다

3. 태아

태아는 모체내에 있는 장차 자연인으로서 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로 태아는 아직 사람이 아니므로 민법 제 3조에 의해서는 권리능력이 없다. 그런데 태아의 권리능력을 인정하지 않는다면 만약 태아의 출생전에 사망한 父의 재산은 다른 상속인에게 귀속되며, 특히 父의 사망이 불법행위로 인한 경우 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없게 된다. 출생의 시기라는 우연한 사정에 의해서 귄리취득이 부정되는 것은 불합리하다. 따라서 여러나라의 입법례는 태아가 출생한 것으로 보고 사람과 마찬가지로 취급하고 있다 태아의 이익을 위해 모든 법률관계에서 태아는 출생한 것으로 보는 ‘일반보호주의’와 우리나라의 민법이 채택하는 ‘개별보호주의’로 나뉜다.

①개별보호주의

개별주의는 중요한 법률관계에 있어서만 태아를 출생한 것으로 본다. 이는 적용의 범위가 명확하다는 장점이 있으나 태아의 이익을 빠짐없이 보호하지는 못한다.

a.불법행위로 인한 손해배상 청구권

민법 제 762조에 의해 태아는 손해배상의 청구권에 관하여 이미 출생한 것으로 본다. 본조는 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에 한한 것이다. 즉, 부의 생명침해에 대한 재산적 손해에 대해서는 일단 부에게 손해배상청구권이 발생하고, 그것이 상속인에게 상속된다는 것이 판례이다. 따라서 본조에 의한 구제는 직계존속(부)의 생명침해에 대하여 태아자신이 위자료를 청구하는 경우와 태아자신이 입은 불법행위에 대하여 손해배상을 청구하는 경우에 한한다.

b. 상속 ․ 대습상속

민법 제 1000조 제3항에 의해 태아는 상속에 있어서 이미 출생한 것으로 본다. 더불어 대습상속권(제1001조)도 가지며, 유류분권(제1112조)도 주어진다. 그러나 호주승계에 있어서 태아에게는 어떠한 지위도 인정되지 않는다.

c.유증

민법 제 1064조는 태아는 유증에 대해서 권리능력이 있는 것으로 본다. 따라서 유언자가 사망시에 태아이었던 자에 대한 유증은 유효하다.

d. 인지

민법 제 858조는 부는 태아를 인질살 수 있다고 규정한다. 그러나 태아는 인지 청구권이 없다 따라서 태아는 부에게 성장에 필요한 비용을 청구할 수 없다.

e. 사인증여

사인증여는 증여자의 사망으로 효력이 발생하는 증여이다. 그리고 이는 수증자의 승낙을 요하는 계약이다. 사인증여에 대해서도 태아의 권리능력을 인정하는 견해가 있는데 유증에 관한 규정을 준용한다.(제 562조) 그러나 개별보호주의가 인정하는 규정은 태아의 적극적인 관여가 없는 경우인데 적극적 관여가 필요한 계약에까지 권리능력을 인정하는 것은 부당하다.는 견해가 있다. 이는 유증에 의해서도 목적이 충분히 달성될 수 있기 때문에 사인증여에 있어서 태아의 권리능력은 부정된다.

② 법률상의 지위

개별보호주의같이 일정한 경우 태아가 출생한 것으로 보는 경우에 이에 대한 판례는 태아는 문제가 발생했을때 태아인 동안이었다면 바로 권리능력을 취득하는 것이 아니라, 문제발생후 살아서 태어난 경우에 당해 시기에 소급하여 권리능력을 가지고 있었던 것으로 보는 것이다. 따라서 태아인 동안에는 법정 대리인이 존재하지 않는다.

a. 법정정지조건설(인격소급설)

판례와 같이 태아인 동안에는 권리능력이 없고 살아서 태어났을때 출생의 시기가 무제의 시점까지 소급하여 권리능력이 있던 것으로 본다. 법적 안정성을 추구하며 판례의 태도이다. 이는 거래의 안정에 도움이 된다.

b. 법정해제조건설

태아인 동안에도 출생한 것으로 보는 범위내에서 권리 능력이 있다. 따라서 태아인 동안에도 법정대리인이 존재할 수 있다. 또한 태아는 상속재산의 분할에 참가할수있으며 이 경우에 태아의 출생시까지 재산의 분할을 정지시켜야 한다. 만약 태아가 사산인 경우에는 소급하여 권리능력이 소멸하게 된다. 태아의 이익을 보호할 수 있는 것처첨 보이지만 법정대리인이 태아를 대리하여 권리를 처분할 수 있는 점으로 미루어 볼때 태아에게 불이익이 가해질수 있다. 또 태아의 권리능력의 소멸로 인해 이전의 법률관계는 무효가 되어 법정 안정성을 해칠 우려도 있다.

c. 차이

논리적으로는 권리능력의 시기를 의제하느냐(정지조건설), 출생의 사실을 의제하느냐(해제조건설)로 나뉘지만 구체적으로는 법정대리인에 의한 권리의, 관리, 보존의 인정 여부에 있다. 즉 상대방과 제3자의 보호에 중점을 두느냐 태아 자신의 보호에 중점을 두느냐인데 이는 법률생활의 안정과도 관련이 있기 때문에 어느 학설을 택하는지가 중요하다.

Ⅲ.결

어느 설을 따르느냐는 위 두 설의 장단점을 따져볼 때 정지조건설은 태아를 제외한 다른 사람의 권리를 좀 더 보호하는 측면이 있고 해제조건설은 태아의 권리를 좀더 보호하는 측면이 있다. 다수설은 해제조건설을 따르고 있다. 반면 판례는 정지조건설을 따르고 있다.

CASE: 정부에서 사무용품 구매계약을 체결하는데 타 사에는 기회를 주지 않고 A회사와 단독체결하였다. 이에 다른 사무용품 회사인 B사가 평등권 침해라고 주장하였다. 그러나 정부는 사무용품 구매계약은 공권력 행사가 아닌 사법상의 행위로 헌법상 기본권 침해는 아니라고 주장한다. 어쪄죠??

Ⅰ. 문제제기

이 문제는 기본권의 효력과 관련한 문제이다. 기본권의 대국가적 효력은 국가와 국민의 수직적 관계를 바탕으로 한다. 여기서 국가의 작용을 권력작용과 비권력적 작용으로 나눌 수 있는데 문제의 사례는 비권력적 작용에 대한 것이다. 먼저 국가의 비권력적 작용이 무엇인지 알아보고 기본권의 효력이 어떻게 인정되는지에 대해 논하겠다.

Ⅱ. 비권력적 국가활동

기본권의 효력과 관련하여 국가작용 중 권력작 용은 국가기관이 우월한 지위에서 명령과 같은 형식으로 강제력을 행사하는 것을 말한다. 이에 반해 비권력적 작용에서는 국가기관과 국민이 동등한 위치에 있다. 여기서의 국가는 사인과 마찬가지의 위치에서 행위한다. 국가의 적극적인 활동을 요구하는 현대 사회국가적 헌법 아래에서 비권력적 작용이 증대되고 있는 추세이다. 비권력적 작용의 예로는 경제적 수입과 관련한 국고작용이 있다. 예를 들어 매매계약을 체결하거나 동사무소 직원이 물건을 구입하는 행위 등에서는 단지 하나의 재산권의 주체로서 행위하는 것이다.

Ⅲ. 기본권 효력의 인정 여부

과거에는 비권력적 작용에 사법적인 규율을 적용하는 것으로 충분하다고 보았다. 그러나 최근 비권력적 작용이 늘어나면서 국가가 사법으로 도피하거나 남용하는 현상을 방지하기 위하여 비권력적 작용에도 원칙적으로 기본권의 효력을 인정하게 되었다.

Ⅳ. 사안의 해결

사례에서 정부가 사무용품 구매계약을 한 것은 비록 국가의 작용이나 사인과 마찬가지의 위치에서 행한 비권력적 작용에 해당한다. 비권력적 작용은 과거에는 사법만의 규율을 받았으나 최근 비권력적 작용이 늘어나면서 기본권의 효력을 인정하게 되었다. 따라서 사례에서 B사는 국가에 의해 기본권인 평등권이 침해되었다고 주장할 수 있다.

1. 어음행위의 협의의 무권대리에 관한 규정

어음행위의 협의의 무권대리에 관하여는 어음법 제8조(동법 77조2항, 수표법 11조) 및 민법 제135조가 적용되는데, 다만 민법 135조는 어음법 8조에 저촉하는 한 적용되지 않음.

2. 어음행위의 협의의 무권대리의 성립요건

(1) 자칭 대리인(무권대리인)이 대리의 방식을 갖추어 자신의 기명날인 또는 서명을 하였어야 한다.

(2) 무권대리인은 행위시에 행위능력이 있어야 한다.

(3) 대리인은 대리권을 입증할 수 없어야 하며, 무권대리행위에 관한 본인의 추인도 받을 수 없어야 한다. 협의의 무권대리인의 어음상의 책임은 본인의 추인을 해제조건으로 소멸한다(다수설).

(4) 상대방 또는 어음소지인은 선의이어야 한다. 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우 협의의 무권대리인은 어음상의 책임을 부담하나 이를 항변으로 주장할 수 있으므로 결국 협의의 무권대리인이 직접의 상대방에 대하여 어음상의 책임을 부담하기 위하여는 상대방의 선의 무과실을 요건으로 한다.

3. 효과

(1) 협의의 무권대리인의 지위

1) 협의의 무권대리인은 어음소지인에 대하여 대리권이 있었더라면 본인이 부담하게 될 어음상의 책임을 부담한다. 따라서 협의의 무권대리인은 본인이 어음상의 책임을 부담하였더라면 주장할 수 있었을 항변사유로써 어음소지인에 대하여 대항할 수 있다.

2) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때에는 어음법 제8조 특칙에 의하여 본인의 전자에 대한 어음상의 권리를 취득한다.

(2) 본인의 지위

본인은 자신의 의사로 어음행위를 한 것이 아니므로 원칙적으로 어음상 책임을 부담하지 아니하고, 어음소지인에 대하여 무권대리의 물적항변을 할 수 있다. 그러나 선의의 제3자가 어음을 선의취득하게 되었다면 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 없고 협의의 무권대리인에 대하여 손해배상청구권만을 갖는다.

결과적 가중범이란 행위자가 애당초 일정 범죄(기본범죄)를 의도했던 바, 동 범죄가 실현된 것은 물론이고 2차적으로 더 중한 결과(파생범죄)까지 발생하여 그로 말미암아 형벌이 가중되는 범죄유형을 말한다. 현행 형법은 제15조 2항에서 “결과로 인해 형이 중한 죄에 있어서 그 결과발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌하지 않는다”라고 규정하여 제2의 결과는 최소한 예견가능을 요건으로 하는 과실범이어야 한다고 말하고 있다. 결과적 가중범에는 위에서 설명한 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄만이 결합된 진정 결과적 가중범과 파생범죄는 고의일 수도 있고 과실일 수도 있는 부진정 결과적 가중범이 있다. 부진정 결과적 가중범은 파생범죄를 고의로 인정하는 경우가 과실로 인정하는 경우보다 낮은 처벌을 받게 되는 형평상의 불합리를 구제하기 위한 것이다.

결과적 가중범의 성립요건으로는 고의 기본범죄의 요건과 과실 파생범죄의 요건을 모두 결합하여야 하고, 그 두 범죄 사이에 인과관계가 있을 것이 요구된다. 또, 일반인의 입장에서 중한 결과에 대한 예견이 가능했는지를 판단하기 위하여 객관적 예견가능성의 여부도 필요하다.

결과적 가중범의 위법성이 충족되려면 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄도 위법하여야 한다. 만약 기본범죄가 위법성조각사유에 해당하면, 중한 결과에 대한 과실범의 문제만 남는다. 그리고 책임론에 있어서 중한 결과에 대한 예견이 불가능하였더라면 동 결과에 대해 책임지울 수 없다.

CASE : 1936년에 서울에서 출생한 김땡땡씨는 북한에 심부름을 갔다가 우리나라가 분단되어 북한에 거주하게 되었다. 오스트리아를 거쳐서 남한에 입국하였는데 서울에 살고자하는 마음을 먹고 귀순을 결심하게 되었다. 출입국관리법 위반이라는 주장에 김땡땡씨는 자신이 서울에서 태어났으며 북한도 대한민국의 일부로 대한민국 헌법은 북한에까지 적용된다고 주장하는데,,,

문제제기 → 배경설명 → 3·4조 학설 설명 → 학설을 문제에 적용한 결과 설명

Ⅰ. 문제제기

이 문제는 근본적으로 헌법 3조와 4조의 해석문제와 관련되어 있다. 헌법 제정시부터 존재하던 3조에서는 북한의 독립된 정부를 인정하지 않는 반면, 1972년에 헌법을 개정할 때 추가된 조항인 4조에는 북한의 실체를 어느 정도 인정하는 입장이 드러나 있다. 먼저 3조와 4조 관련 배경과 학설을 살펴본 후 이것을 주어진 사례에 적용해 보겠다.

Ⅱ. 헌법 3조와 4조

1. 헌법 3조

‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.’

헌법 3조에서는 북한도 대한민국에 포함되는 것으로 본다. 이에 따르면 대한민국이라는 하나의 국가에 두 개의 정권이 존재하는 것으로 되므로 북한의 정권이 괴뢰정권이 되고 남한만이 합법적인 정권이 된다. 이 조항은 헌법 제정 당시부터 존재하던 조항으로 북한은 잠깐 존재하는 괴뢰정권이며 곧 북한과 남한이 통일될 것이라는 역사적 배경을 담고 있다. 3조에 의하면 북한주민도 대한민국의 국민이 되며 북한이 반국가단체가 되므로 국가보안법의 근거가 되기도 한다.

2. 헌법 4조

‘대한민국은 통일을 지향하며 자유 민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.’

헌법 4조는 북한의 실체를 어느 정도 인정하고 동반자 관계로 통일을 하자는 역사적 배경에 따라 1972년 헌법 개정시에 추가된 조항이다. 조항에 있는 ‘자유민주적 기본질서’라는 말은 ‘괴뢰집단 점령’과는 거리가 먼 말이다. 이 외에도 헌법 전문, 66조 3항, 69조, 92조 1항에서 북한을 대하는 사고방식의 변화를 찾아볼 수 있다.

Ⅲ. 3조와 4조의 해석론

1. 학설

(1) 4조 우선의 학설

1) 구법에 대한 신법우선, 비현실에 대한 현실 우선(권영성 - 헌법학원론)

비판

a. 부칙 제 1조(이 헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다)에 의하면 1988년 2월 25일 이후의 모든 헌법이 동등하게 시작되는 것이므로 구법과 신법을 구별할 수 없다.

b. 위와 같은 논리에 따르면 개정되기 전의 모든 조항이 의미를 잃고 1988년 개정당시에 도입된 조항들이 모두 앞서게 되는 일이 발생한다.

c. 반드시 현실과 비현실로 나누어서 무조건 현실적인 것을 택해서는 안 된다. 헌법에서는 오히려 비현실적인 것이 지침으로 작용할 수 있다.

2) 일반법에 대한 특별법 우선(계희열 - 헌법학 3)

비판

일반법은 특별한 장소, 특별한 경우가 아니라 일반적인 경우에 적용되는 법이고 특별법은 특별한 장소, 특별한 경우에 적용되는 법이다. 3조와 4조를 일반법과 특별법으로 볼 수 있는가? 두 조항 모두 일반법이다.

(2) 양 조항의 조화로운 해석

대내관계 - 대외관계 구분

통일을 지향하는 분단국가의 특수성을 고려하여

한계: 문제해결에 구체적인 답이 되지 않는다. 비현실적인 3조를 더욱 인정하는 형태가 되어버린다.

2. 헌법 재판소 판례

북한의 이중적 지위를 인정한다. 북한은 한편으로는 대화와 교류의 대상이지만 다른 한편으로는 괴뢰집단이다.

3. 비교법적 고찰

우리와 비슷하게 분단국가였던 독일의 경우를 살펴본다. 서독은 서독에서만 총선거를 실시하고 정부수립을 하는 것에 반대하였다. 모든 독일의 의견을 반영한 헌법을 제정하겠다고 하였다. 결국 서독에서 총선거를 실시한 후 헌법이 아닌 기본법을 제정하였다. 이때 23조에는 동독이 흡수되면 기본법이 동독에도 적용되는 것으로 하였고 146조에는 통일 독일이 되면 기본법은 효력을 잃는다고 하였다.

Ⅳ. 학설의 적용

3조와 4조의 관계를 구법과 신법 또는 일반법과 특별법의 관계로 보아 4조 우선의 학설을 적용할 경우 대한민국 헌법은 북한에까지 적용되게 된다.

Ⅴ. 결론

이제까지 3조와 4조의 해석에 대한 학설을 살펴보고 출입국 관리법 위반에 관한 사례에 적용해 보았다. 그러나 4조를 우선하는 학설을 지지한다고 해도 여러 가지 비판의 가능성이 존재하고 양 조항을 조화롭게 해석한다고 해도 여전히 난점은 존재하였다. 북한과 남한이 통일하기 전에는 3조와 4조의 충돌로 계속해서 문제가 될 것이다. 헌법을 개정하여 충돌하는 부분을 명료하게 하는 방안도 고려해야 할 것이다.

(1) 문제의 제기 - 어음행위가 성립을 위한 교부행위의 필요성 -> 실정법에 어떠한 언급도 없음. -> 학설로 해결

(2) 쟁점

(3) 학설 및 판례, 실정법

1) 교부계약설

- 어음행위는 계약, 의사표시로 상대방에게 교부하여야, 승낙의 의사표시 있어야, 권리의무 명확하게 설명, 직접당사자 외 권리관계 명확 설명 미흡, 교부전 분실한 어음채무자 유리, 제3어음소지인 불리, UCC 3-408도 어음행위를 계약으로 봄.하지만 어음행위는 어음행위자의 일방적 단독행위기 때문에 비판 받음.

2) 발행설

- 어음행위는 단독행위, 의사표시만으로 부족하고 점유이전, 유통의 의사로 상대방에게 교부하여야, 상대방의 승낙, 행위능력, 하자없는 의시표시 등 불필요, 교부전 분실, 채무자 유리 소지인불리

3) 권리외관설

- 교부계약에 의해서 교부가 필요하다는 입장, 채무부담의 외관을 보인 경우 외관에 책임을 져야, -> 계약설과 발행설의 선의취득자 보호

4) 창조설

- 어음행위는 행위자가 어음상에 의사표시하여 어음 작성하면 성립, 교부전 어음도난, 어음채무자 불리 소지자 유리, 하지만 1) 법률행위로 인한 채무는 계약에 의하여 성립, 2) 창조행위순간 상대방 존재X -> 권리자 불분명, 3) 어음행위하자있는 경우는 선의취득자 보호X, 하자 없으면 악의자를 보호하게 됨

5) 판례 - 대법원은 어음발행인의 교부흠결에 대해서는 발생설 또는 권리외관설을 취하였고 배서인의 교부흠결의 경우에는 선의취득의 문제를 언급하고 있다. 판례는 권리외관설에 의해 보완된 발행설의 태도를 취하고 있다.

(4) 문제의 해결 - 권리외관설에 보완된 발행설

(5) 결론

A. 헌법의 인적 적용범위

Ⅰ. 국민: 국적을 가진 사람들

Ⅱ. 국적 - 속인주의: 출생한 혈통에 따라 국적을 부여하는 것. 우리나라와 같은 단일민족국가. 우리나라는 속인주의가 원칙이나 예외적으로 속지주의 원칙을 따름.

- 속지주의: 출생한 장소에 따라 국적을 부여하는 것. 미국과 같은 복수민족국국가.

Ⅲ. 재외국민의 보호

재외국민은 우리나라 국적을 가지고 외국에 거주하는 사람들을 말한다.

(2조 2항)

B. 헌법의 장소적 적용범위

영역 - 영토: 지상+지하 (광물 포함)

- 영해: 우리나라 12해리(1해리 - 852m)

- 영공: 영토와 영해의 수직적인 공간. 논란이 많다-무한계설, 부양역설(비행기가 다닐 수 있는 공간까지를 말함. 현재의 정설), 인공위성설 등.

영역에서는 영역권이라는 배타적 권리를 행사할 수 있다.