[ccibomb@CRG]# _bykim

A. 제정

헌법의 제정이란 헌법을 새로이 만드는 것이다. 실질적으로는 정치적 공동체의 종류와 형태, 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 작업 그 자체를 말하고 형식적으로는 헌법 제정권자가 제정권력을 행사하여 헌법이라는 실정법을 창조하는 행위를 말한다.

시예스는 “제 3 신분이란 무엇인가?”에서 국민은 자연법에 의해 국가권력의 주체이자 헌법제정권력의 주체로 인정받는 다고 주장했다.

시예스의 이론에 많은 영향을 받은 슈미트는 정치적 실력자가 헌법 제정의 주체라고 보았다.

오늘날에는 국민의 의사를 기초로 하여 헌법이 제정된다.

B. 개정

Ⅰ. 의의

헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정·삭제하거나 새로운 조항을 추가하는 것.

Ⅱ. 헌법 변천과의 관계

헌법변천은 조문에는 변화가 없으나 실질적인 의미와 내용이 변하는 것을 의미하는 것으로 헌법의 개방성에 기인한다.

e.g. 11조 1항 - 모든 국민은 법 앞에 평등하다.

여기서의 ‘평등’은 과거에는 법 적용의 평등(형식적 평등)을 의미하였으나 오늘날에는 법 내용의 평등(실질적 평등)의 의미로 변천하였다.

e.g. 갑(재산 100억),을(10억),병(-100만원)에게 동일한 세금 부과 → 갑,을,병의 순서로 세금 많이 부과

e.g. 가족,예술,재산권,혼인,,(혼인의 경우 나중에는 동성도 포함할수도??)

Ⅲ. 방법과 절차

10장 128~130조

(129조의 ‘20일 이상 공고’ 는 유신헌법 때 들어온 규정으로 속전속결로 헌법을 개정하기 위해 30일에서 축소한 것이다. 다시 20일에서 30일로 늘려야 한다.)

Ⅳ.한계

법 실증주의자 - 절차만 따르면 무슨 조항이면 바꿔도 좋다는 입장. 헌법 개정의 한계를 인정하지 않는다.

칼 슈미트 - 개별적 규정인 헌법률은 개정이 가능하지만 근본적인 결단인 헌법은 개정할 수 없다.

오늘날 - 개정을 전면으로 부정하지는 않으나 한계가 있다. 기본권, 법치주의, 민주주의와 같은 핵심적인 내용은 개정이 불가능하다.

(128조 2항이 한계라는 설도 있음. 대부분의 견해는 아님. 헌법 개정 자체를 막을 것이 아니라 헌법 개정의 효력을 제한한 것)

Ⅰ. 의의

명백하게 위헌이거나 합헌인 경우에는 위헌 또는 합헌으로 해석하고 법률의 위헌 가능성과 합헌 가능성이 같은 경우 가능하면 합헌으로 해석해야 한다. 헌법합치적 법률해석은 헌법에 합치하는 해석의 여지를 조금이라도 가지고 있는 기존의 법률의 내용을 지속시키고자 하는 소극적 의미를 지니는 동시에 헌법정신에 맞게끔 법률의 내용을 제한, 보충 또는 새로 형성한다는 적극적 의미도 지니고 있다.

Ⅱ. 이론적 근거

1. 법질서의 통일성

법률을 무조건 위헌으로 무효화시키면 법질서가 무너질 우려가 있다. 헌법 합치적 해석을 통해 헌법을 정점으로 하는 법질서를 유지하고자 한다.

2. 입법자의 의사존중

어떠한 법률이 제정되는 데에는 입법자 나름대로의 의도가 있었을 것이다. 이 의사를 존중해주자는 것이다. 헌법재판소는 함부로 입법자의 의사인 법률을 백지화해서는 안 된다.

3. 법률의 유효추정

정해진 입법절차에 따라 제정되어 공포된 이상 그 법률은 유효한 것으로 추정되는 것이 마땅하다.

Ⅲ. 한계

1. 법 문구적 한계

법 문구가 명백하게 위헌임을 드러내는 데에도 불구하고 그 해석을 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 하는 것은 무리이다.

e.g. 증여세법 - ‘거대기업’이 주식을 양도하는 경우에는 20%의 증여세를 가산한다.

대기업의 주체가 이 법률이 재산권을 침해했다는 이유로 위헌을 주장하면 헌법 합치적 해석에 의해 합헌이다. 그러나 만약 법률에 ‘기업’으로 규정되어 있었다면 기업이라는 문구를 넘어 거대기업이라고 해석하기 어렵다. 따라서 헌법 합치적 해석이 불가능하다.

2. 법 목적적 한계

입법자의 의도를 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 해서는 안 된다.

e.g. 증여세법 - 거대기업의 대물림방지라는 입법 목적을 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 할 수는 없다.

3. 헌법 수용적 한계

헌법이 수용할 수 있는 한계를 넘어서까지 한법 합치적 해석을 할 수는 없다.

Ⅰ. 헌법 해석의 의의

헌법의 해석이란 헌법 조문의 진정한 의미와 내용을 밝히는 것이다. 헌법은 개방적이고 추상적이므로 헌법규범의 내용을 채워 주고 확정하는 작업이 필요하다.

Ⅱ. 전통적 해석 방법

전통적 해석 방법은 헌법의 해석과 법률의 해석이 다르지 않다고 보아 사비니가 일반 법률의 해석방법으로 제시한 방법을 헌법해석에 적용하는 방법이다.

1. 사비니의 방법론

1) 문법적 해석: 사전적 의미를 찾아보고 문법적 기준으로 알아봄

2) 논리적 해석: 문장의 앞뒤 관계와 논리적 구조를 살펴봄

3) 역사적 해석: 제정 당시의 시대적 배경과 제정 이유를 살펴봄

4) 체계적 해석: 앞,뒤 조문에 근거하여 해석함

2. 전통적 해석 방법

1) 문구적 해석 = 문법적 해석

2) 체계적 해석 = 체계적 해석

3) 역사적 해석 = 역사적 해석

4) 목적론적 해석 = 역사적 해석 조항을 만든 이유와 배경을 통해 해석한다.

3. 전통적 해석 방법의 한계

헌법만의 특성을 무시한 채 일반법률의 해석방법을 이용하는 데에는 무리가 있다.

Ⅲ. 헌법 해석의 원리

1. 헌법의 통일성의 원칙

헌법 전체가 추구하는 것이 무엇인지 고려하고 헌법의 전체적인 맥락 속에서 그 조항을 해석해야 한다.

e.g. 헌법 전체에서 말하는 ‘민주주의’의 개념을 바탕으로 ‘민주적 기본질서’(8조 4항)를 해석

-> 민주주의를 추구하는 다른 조항을 찾아보고 우리 헌법이 어떠한 민주주의를 추구하는지 살펴본다.

e.g. 재산법(23조): 헌법 전체에서 어떠한 경제질서를 추구하는지 파악한 후 해석한다.(119,120조)

2. 실제적 조화의 원칙(규범 조화적 해석방법)

헌법 조항이 충돌하는 경우 성급히 이익 형량의 원칙을 적용할 것이 아니라 법익이 가장 잘 조화되는 쪽으로 해석한다. 과거에는 더 중요한 이익과 덜 중요한 이익을 구분하였으나 현재는 가능하면 양자를 모두 보장해주자는 주장이 대두되고 있다.

e.g. 기본권의 충돌 - 21조 1항(언론·출판·집회·결사의 자유) 의 언론의 자유 와

10조 전단(인간의 존엄성과 기본권 인권의 보장) 의 충돌

공익과 사익의 대립에서 공익을 54% 존중하고 사익을 46% 존중하는 방법

3. 기능적 적정성의 원칙

헌법을 해석하는 기관은 권력분립의 원리에 따라 보장되는 권한의 범위를 넘어서 헌법을 해석해서는 안된다.

e.g. 헌법재판소와 입법기관(국회)

헌법재판소는 입법자에 대하여 통제적 기능만을 부여받고 있기 때문에, 이 기능의 한계를 넘어 입법자의 형성의 자유를 침해해서는 안 된다.

1. 어음행위의 표현대리에 관한 규정

어음행위의 표현대리에 관하여는 어음법에 규정이 없는 사항에 대하여 민법과 상법의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용된다.

2. 어음행위의 표현대리의 성립

(1) 문제의 소재

어음법에 특별한 규정이 없기 때문에, 민법 및 상법의 표현대리에 관한 규정에 의하여 표현대리 성립여부가 결정된다. 다만 상대방의 주관적 요건과 그 판단의 기준이 되는 제 3자의 범위가 문제 된다.

(2) 상대방의 주관적 요건

표현대리의 일반원칙에 의하면 상대방의 선의, 무과실이 주관적 요건으로 되지만, 어음의 경우에는 어음이 유통증권으로서 제3자 보호의 필요성이 크다는 점 때문에 어느 규정에 의하든지 선의, 무중과실이 제3자가 보호받기 위한 주관적 요건이 될 것이다.

(3) 판단기준이 되는 제3자의 범위

1) 학설 및 판례

➀ 직접상대방한정설(판례)

표현책임유무의 결정은 법률행위의 직접 당사자 사이의 문제로서 직접상대방만이 표현책임을 주장할 수 있으며, 직접상대방에게 표현책임을 부담하지 않는 경우 그 이후 취득자가 선의라고 할지라도 본인은 그자에 대해 표현책임을 부담하지 않는다고 한다.

➁ 제3취득자포함설(다수설)

어음의 유통증권성의 특성상 직접상대방에게 표현대리가 성립하지 아니하더라도 그 후의 어음소지인이 선의이면 표현대리가 성립할 수 있다고 한다.

2) 검토

어음은 유통성을 확보하는 해석을 하는 것이 옳다고 보이므로 제3취득자포함설이 타당하다고 본다.

3. 효과

(1) 본인에 대한 효과

본인은 민법 상법 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임을 지며, 표현대리인에 대하여는 의무위반 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 표현대리인에 대한 효과

반대설이 있으나 표현대리인은 무권대리인으로서 어음법 제8조 1문에 의하여 어음상의 책임을 진다는 것이 통설이다.

(3) 본인과 표현대리인의 책임의 관계

1) 택일설

어음소지인은 본인 또는 표현애리인의 어느 일방에 대하여만 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

2) 중첩설

어음소지인은 양자에 대하여 동시에 중첩적으로 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

3) 검토

어음소지인은 자력이 있는 어느 일방에 대하여 책임을 추궁하여 변제를 받으면 어음소지인의 보호에 충분하므로 택일설이 타당하다고 생각된다.

제315조(경매, 입찰의 방해)

위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

Ⅰ의의·성격

경매·입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 자유에 대한 죄 이외에 재산죄로서의 성격을 가진 범죄이다.

Ⅱ구성요건

1.객관적 구성요건

(1)객체

경매·입찰방해죄의 객체는 “경매와 입찰”이다.

①의의

경매란 매도인이 다수의 매수인으로부터 구두로 청약을 받고, 그 중에 최고가격의 청약자에게 승낙을 함으로써 성립하는 매매이다.

입찰이란 경쟁계약에 있어서 다수인으로 하여금 문서로 계약내용을 표시하게 하고, 그 중 가장 유리한 청약자와 계약을 체결하는 것을 말한다.

②범위

경매·입찰의 종류는 불문한다. 국가·공공단체가 행하는 것 이외에 사인이 행하는 것도 포함된다.

(2)행위

경매·입찰방해죄의 행위는 “위계·위력 기타 방법으로 경매·입찰의 공정을 해하는 것”이다.

①위계·위력·기타 방법

1)위계·위력의 의미는 신용훼손죄·업무방해죄와 동일하다. 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것은 아니다.

2)기타방법이란 경매·입찰의 공정성을 해할 수 있는 유형·무형의 일체의 방법을 말한다. (예: 경쟁자간의 금품수수, 담합)

②경매·입찰의 공정을 해하는 것

적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있는 상태를 발생시키는 것을 말한다. 공정을 해하는 행위에는 경매·입찰의 가격결정뿐만 아니라 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다.

여기서 적정한 가격이란, 1)사회적으로 적정한 이윤이 가산되는 시장가격에 따라야 한다는 시장가격설이 있으나, 2)객관적인 공정가격이 아니라 경매·입찰의 구체적 진행과정에서 얻어지는 가격을 의미한다는 경쟁가격설이 타당하다(다수설)

③기수시기

경매·입찰의 공정을 해하는 행위가 있는 때 기수가 된다(추상적 위험범).

경매·입찰의 공정의 현실적 침해결과는 요하지 않는다.

(3)담합행위

담합이란 경매·입찰의 참가자 상호간의 통모에 의하여 특정인을 경락자·낙찰자로 하기 위하여 그 이외의 자는 일정한 가격 이상 또는 그 이하로 호가·입찰하지 않을 것을 협정하는 것을 말한다.

이 경우 담합이 이루어진 때 기수가 된다(다수설). 경매신청·응찰·담합금의 수수는 요하지 않는다.

Ⅰ. 의의 · 보호법익

체포와 감금의 죄는 사람을 불법하게 체포 또는 감금함으로써 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 체포와 감금의 죄의 보호법익은 사람의 신체활동의 자유, 특히 장소선택의 자유이다. 이 때의 자유는 일정한 장소에서 떠날 수 있는 자유이며, 또한 잠재적 자유를 의미한다(통설). 보호의 정도는 침해범으로서의 보호이다.

Ⅱ. 구성요건의 체계

Ⅰ. 의의

검사는 공소장에 기재된 공소사실(소인)과 적용법조를 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 추가, 철회, 변경할 수. 이를 공소장변경이라 함. 따라서 공소사실의 동일성 밖에 있는 새로운 사실을 추가로 기소하는 추가기소나 공소장의 오자, 탈자 등 기재상의 오기를 고치는 공소장의 정정과 다르다.


Ⅱ. 변경절차

공소장변경은 공소장변경허가 신청서를 법원에 제출함을 원칙으로 한다. 예외적으로 피고인에게 이익이 되거나 그가 동의하는 경우에는 구술방식도 가능함. 법원은 공소장변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의해 필요한 방어를 준비하게 하기 위해 필요기간 공판절차를 정지할 수 있음.

Ⅲ. 공소장변경제도와 소송구조와의 관계

공소장변경제도는 검사의 공소장의 주장사실에 국한시켰고 인정되는 사실이 주장사실과 다를 경우, 공소장기재사항을 변경하여 이것을 심판의 대상으로 하고, 동시에 그러한 변경을 통해 새로운 심판대상을 명확히 하여 피고인 측에 통지하여 피고인에게 불의의 타격을 받지 않게 방어준비를 철저히 하도록 하고 있음. 따라서 공소장 변경은 피고인의 방어 이익을 위한 보호절차임. 즉 당사자주의와 관계있음.

Ⅳ. 공소장변경요구

1. 의의

법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야. 검사가 설정, 청구한 사실 이외의 사실을 법원이 인정하여 판결하는 것은 불고불리의 원칙에 반한다.

2. 공소장변경요구의 재량성

법원의 공소장변경요구에 관해 현행법은 ‘요구하여야 한다’라고 함으로써 법원의 의무인 것처럼 규정하고 있다. 이에 대해 (1)재량설은 공소장변경요구는 법원의 권한으로서 그 여부는 법원의 재량에 속한다는 견해이고, 이는 판례의 일관된 태도이다. (2)의무설은 법문의 의미에 비추어 공소장변경요구는 법원의 의무라고 보는 견해이다. (3)예외적 의무설은 공소장변경요구는 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만 법원이 공소장기재사실 외의 사실로서 유죄로 할 것인데도 불구, 공소장변경요구를 하지 아니함으로써 무죄 방면되거나 경한 사실로 처벌되는 것이 정의에 반하는 경우 예외적으로 법원의 변경요구의무를 인정하려는 견해임.

3. 공소장변경요구의 효과

법원이 검사에게 공소장변경을 요구하면 요구대로 효력이 생기는 것이 아니라 검사가 거기에 따라 공소장변경절차를 밟아야 변경된 대로 효력이 발생함. 검사가 요구에 불응하는 경우, 법원이 요구한 대로 변경된 소인에 따라 심판하여야 할 효력, 즉 형성적 효력이 인정되느냐의 문제가 생기는데, 부인하는 것이 통설이고 판례의 태도임.

Ⅴ. 적용법조의 변경

법조의 구속력은 소인보다 약하고 검사의 주장으로서의 효력도 없음. 법조의 적용은 본래 법원의 전권에 속하는 임무임. 판례는 공소장 기재의 적용 법조를 그르친 경우에도 법원은 피고인에 대하여 방어권 행사의 기회를 충분히 주고 나서 공소장변경절차 없이 소정의 해당 법조를 적용, 처벌하여도 무방하다는 태도를 취한다. 그러나 법조는 변론의 대상이기도 하므로 변경절차를 밟는 것이 타당할 것.

Ⅰ. 보석의 의의와 종류

보석은 구속된 피고인에게 법정 출석을 담보할 만한 일정한 재정적 제재를 과함으로써 구속의 집행을 정지하는 제도를 말함. 보석청구가 있을 때, 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 법원이 반드시 허가해야 하는 필요적 보석(권리보석)과, 법원이 상당한 이유가 있을 경우 직권 또는 청구에 따라 보석을 허가하는 임의적 보석이 있음.

Ⅱ. 보석의 요건

피고인이 사형 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때, 피고인의 보복 등 우려가 있는 때 등의 제외사유가 없는 한 보석의 청구가 있다면 법원은 보석을 허가하여야 한다. 이 밖에 보석의 청구가 없거나 필요적 보석의 제외사유가 해당하더라도 상당한 이유가 있는 경우 법원은 직권 또는 청구권자의 청구에 의해 보석을 허가할 수 있음.

Ⅲ. 보석의 절차

피고인, 변호인, 법정대리인 등의 보석청구권자가 서면으로 청구하면 법원은 그 결정을 함에 검사의 의견을 물어야 한다. 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 않으면 동의한 것으로 봄. 청구를 받으면 법원은 지체없이 피고인을 심문하여야 하고, 제출한 자료만으로 허가 혹은 불허가가 명백한 경우 심문없이 서면 심리할 수도 있음.

Ⅳ. 보석제도의 문제점과 개선방향

근본문제는 권리보석의 제외사유가 지나치게 광범위하여 보석제도를 유명무실하게 만드는 데에 있음.

1. 보석권의 고지

소송법상 피고인의 권리는 피고인에게 고지되어야 충분히 행사될 수. 따라서 구속된 피고인에게 보석권을 고지하도록 하는 입법조치가 필요함.

2. 보석의 단계

구속의 최초 단계에서 보석권을 실행할 수 있도록 하여야. 즉 피의자 단계에서도 보석을 전면 인정하여야.

3. 보석보증금

과도한 보증금을 정하는 것은 보석제도를 유명무실하게 할 위험이 큼. 이 때 피고인의 ‘능력’을 초월하는 범위의 보증금은 과도한 보증금이라고 일률적으로 이해해서는 안됨. 그 능력을 다소 초과하더라도 합리적인 금액인지 여부를 따져야 함.

비밀침해죄(秘密侵害罪)란 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하거나 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄를 말한다(형법 제316조).

Ⅰ. 의의 및 성격

비밀침해죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하거나, 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 개인의 비밀을 탐지하는 행위를 처벌하는 독립된 구성요건이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

1) 객체

비밀침해죄의 객체는 “봉함 기타 비밀장치한 타인의 편지, 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록”이다.

(1) 편지, 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록

(가) 편지 특정인으로부터 다른 특정인에게 의사를 전달하는 문서이다. 반드시 우편물에 제한되지 않으며, 발송 전후도 불문한다. 그러나 수신인의 열람 이후에는 본죄의 객체가 아니다.

(나) 문서 문자 기타 발음부호에 의하여 특정인의 의사를 표시한 것으로서 편지 이외의 것이다. 문서는 공문서, 사문서를 불문한다. 그러나 의사표시를 내용으로 하지 않는 것은 본죄의 객체가 아니다.

(다) 도화 그림에 의하여 사람의 의사가 표시된 것이다. 의사의 표현을 내용으로 하지 않더라도 타인의 접근이나 인식을 배제할 이익을 가지고 있으면 본죄의 객체가 된다는 견해가 있으나, 문서와의 균형을 위해서 사진, 도표라도 사람의 의사가 표시된 것이 아니면 본죄의 객체가 아니라는 견해가 타당하다.

(라) 전자기록 등 특수매체기록 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어진 기록을 말한다. 본죄의 취지가 사람의 지각으로 인식할 수 없는 기록에 대한 비밀보호에 있으므로 전자기록, 광학기록 이외에 녹음테이프, 녹화테이프, 마이크로필름 등도 본죄의 객체에 포함된다.

(2) 봉함 기타 비밀장치

(가) 봉함 그 외포를 훼손하지 않고서는 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없도록 한 장치를 말한다.

(나) 기타 비밀장치 봉함 이외의 방법으로 외포를 만들거나 기타 특수한 방법으로 그 내용을 쉽게 알아보지 못하게 하는 일체의 장치를 말한다. 편지 등을 비밀장치된 용기 속에 넣어 둔 경우도 포함된다. 그러나 봉함, 비밀장치 않은 편지 등은 본죄의 객체가 아니다.

2) 행위

비밀침해죄의 행위는 “개봉”하거나, “기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것”이다.

(1) 개봉 봉함 기타 비밀장치를 훼손 또는 무효로 하여 편지, 문서, 도화의 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 그 방법에는 제한이 없다. 반드시 비밀장치를 손괴, 제거해야 하는 것은 아니다.

개봉의 경우에는 편지 등을 개봉하여 그 내용을 알 수 있는 상태에 둔 때에 기수가 된다. 그 내용을 인식할 것을 요하지 않는다(추상적 위험범).

(2) 기술적 수단을 이용한 내용탐지 본죄의 객체를 개봉하지 않고 원형 그대로 둔채 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것을 말한다. 단순히 불빛에 투시하여 내용을 알아내는 것만으로는 부족하고 기술적 수단을 이용해야 한다.

기수시기에 대해서는, 1) 기술적 수단을 이용하여 내용을 알 수 있는 상태로 만든 이상 본죄는 기수가 된다는 추상적 위험범설이 있으나, 2) 본죄는 내용을 알아낼 것이 구성요건요소이므로 기술적 방법으로 그 내용을 지득했을 때 기수가 된다는 침해범설이 타당하다. 따라서 내용을 지득하지 못한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.

2. 주관적 구성요건

1) 고의

비밀침해죄는 고의범이므로 본죄의 객체를 개봉하거나 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 탐지한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

2) 착오

1) 타인에게 온 편지를 자기에게 온 것으로 오인하고 개봉한 경우에는 구성요건적 착오로서 고의가 조각되고 과실범 처벌규정도 없으므로 불가벌이다. 한편 2) 타인에게 온 편지임을 알면서 권한이 있다고 오인하고 개봉한 경우에는 금지착오로서 정당한 이유가 있는 경우에 책임이 조각된다.

Ⅲ. 위법성

1. 피해자의 동의 및 추정적 승낙

1) 피해자의 동의는 구성요건해당성을 조각하는 양해가 된다. 한편 2) 배우자는 상대방의 편지를 개봉할 권한이 없지만, 개봉이 상대방의 추정적 의사에 합치할 때에는 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각된다.

2. 정당행위

1) 비밀침해행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 한편 2) 친권자가 미성년의 자녀에게 온 편지를 개봉하는 것은 민법 제 913조에 의하여 위법성이 조각된다.(다수설)

Ⅳ. 소추조건

비밀침해죄는 친고죄이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

고소권자는 본죄의 피해자, 즉 비밀의 주체이다. 편지의 경우에 편지 등의 비밀은 발신인과 수신인에게 공통되는 것이므로 편지의 발송 내지 도달 전후를 불문하고 언제나 편지의 발신인 및 수신인이 고소권자가 된다.

Ⅴ. 타죄와의 관계

1) 편지봉투를 찢은 후 편지를 꺼내 읽어보고 제자리에 둔 경우에는 비밀침해죄만 성립한다. 그러나 편지봉투를 찢은 후 편지를 꺼내 읽어보고 난 후에 편지자체를 찢어버리거나 은닉한 경우에는 비밀침해죄와 손괴죄의 실체적 경합이 성립한다.

2) 편지 등을 절치, 횡령하여 개봉한 경우에는 비밀침해죄와 절도죄, 횡령죄의 실체적 경함이 된다.

Ⅰ. 체포와 구속의 같은 점

체포와 구속은 모두 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있을 때 피의자의자유를 제한하는 강제처분의 방법이라는 점에서는 같음. 따라서 상당한 이유가 있거나 명백하지 않을 경우 ‘의심스러울 때는 피의자의 이익으로’라는 명제아래 체포나 구속할 수 없다고 풀이하여야 함.

또한 절차상으로는 검사가 관할 지방법원에 청구를 하면 판사는 그 이유를 심사하여 상당하다고 인정한 때에 영장을 발부한다는 점에서 동일.

Ⅱ. 체포와 구속의 다른 점

1. 사유

구체적인 사유에 있어서 체포와 구속이 구별됨.

(1) 체포사유

피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 함. 그러나 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한하여 체포가능.

(2)구속사유

피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 또한 다음 중 하나에 해당할 때에 한하여 구속할 수 있다고 규정.

첫째, 일정한 주거가 없을 때, 둘째, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 셋째, 도망 또는 도망할 염려가 있는 때. 단, 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 일정한 주거가 없는 때에만 구속가능.

2. 기간

체포에는 현행범체포, 긴급체포, 체포영장에 의한 체포가 있는데, 이 3가지 체포 모두 사람을 체포한 후 48시간 내에 201조의 규정에 의해 구속영장을 청구하여야 하고 그 시간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야.

구속은 구속영장의 집행이 이루어진 것인데, 사법경찰관이 피의자를 구속한 경우, 10일내에 피의자를 검사에게 인치해야 하고, 그렇지 아니하면 석방하여야. 현재 사법경찰관리의 구속기간은 7일 이내. 7일이 넘는 구속영장의 유효기간이 필요한 때에는 그 취지와 사유를 구속영장 청구서에 기재하여야. 검사가 피의자를 구속한 때, 혹은 사법경찰관으로부터 인치 받은 경우, 10일 내에 공소를 제기하여야 하며, 특별한 사유가 있으면 판사의 허가를 받아 10일을 초과하지 않는 한도 내에서 연장가능.

공소를 제기한 경우, 구속기간은 2개월까지 가능하며 각 심급별로 2개월씩 2차에 한하여 법원의 결정으로 2개월 한도 내에서 갱신가능.

이런 의미에서 체포가 단기적 강제처분이라면, 구속은 장기적 강제처분이라 할 수 있음

3. 영장의 존부

구속의 경우에는 구속영장 없이는 구속할 수가 없으나, 체포의 경우, 현행범체포는 영장없이 누구나 할 수 있고, 긴급체포의 경우에는 영장을 발부받을 시간적 여유가 없을 경우 일정 조건이 충족되면 검사 또는 사법경찰관이 작성한 긴급체포서에 의해 체포가 가능. 통상체포의 경우에는 판사가 발부한 체포영장이 필요.