[ccibomb@CRG]# _bykim

제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

Ⅰ. 의의∙성격

업무방해죄란 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 법적 성격에 대해서는 재산죄설, 사람의 사회적 활동의 자유에 대한 죄라는 자유보호설, 양자의 성격을 함께 갖고 있다는 결합설이 있다. 본죄의 업무는 반드시 경제적 업무에 제한되지 않으므로 재산죄설은 부당하고 본죄는 신용훼손죄와 같은 장에 규정되어 있으므로 본죄를 순수한 자유에 관한 죄로 이해하는 것도 부당하다. 따라서 결합설이 타당하며 이것이 다수설이다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 객체

업무방해죄의 객체는 ‘사람의 업무’이다.

① 사람이란 타인으로써 자연인, 법인, 법인격 없는 단체도 포함한다.

② 업무

사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무, 사업을 말한다.(통설, 판례) 반드시 경제적인 사무에 제한되지 않으며 보수의 유무도 불문한다. 주된 업무, 부수적 업무도 불문한다.

② 업무의 보호가치

본죄의 업무는 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약, 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. 즉 형법상 보호할 가치가 있는 것이면 되므로 민법, 행정법 등의 위반 여부는 따지지 않는 것이다. 형법상 보호할 가치가 있는 업무인가의 여부는 그 사무가 실제 평온상태에서 일정기간 계속적으로 운영됨으로써 사회적 생활의 기반을 이루고 있느냐에 따라 결정된다. 그러나 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 판례에 따르면 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로 그 업무가 반사회성을 띠는 것은 아니더라도 법적 보호 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로 법의 보호를 받을 가치를 상실한 것이라고 하고 있다.

또 다른 판례에서는 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 본죄의 보호대상이 아니라고 하고 있다.

③ 업무상과실치사상죄의 업무와의 차이

④ 공무의 포함 여부

공무를 본죄의 업무에 포함시킬지 여부에 대해 학설이 대립하는 이유는 공무집행방해죄 (제 136조 제 1항)의 공무집행방해의 수단이 제한되어 있기 때문이다. 수정적 구성요건으로 제 137조도 두고 있지만 폭행, 협박, 위계 이렇게 3가지로 수단이 제한되어 있다. 따라서 위력을 비롯한 그 밖의 수단을 사용하여 공무를 방해했을 경우 이를 어떻게 처리하는가와 관련하여 다음과 같이 학설이 나뉘어 있다.

(가) 적극설

본죄는 사람의 사회적 활동의 자유를 보호하는 죄이므로 그 활동이 공무이건 사무이건 구별할 필요가 없고 공무를 본죄의 업무에서 제외시키면 허위사실 유포에 의한 공무장해는 어느 범죄에도 해당하지 않게 되어 공무가 일반 업무보다 경시되는 결과를 초래하므로 공무도 본죄의 업무에 포함된다는 견해이다. 이때 공무집행방해죄가 성립하는 경우에는 법조경합 특별관계에 의하여 공무집행방해죄만 성립한다.

(나) 소극설(다수설)

형법상 공무집행방해죄가 별도로 규정되어 있기 때문에 개인의 경제활동의 자유를 보호하기 위한 본죄의 업무에 공무를 포함시켜야 할 필요성이 없고 형법이 공무집행방해죄의 수단을 제한하고 있는 것은 그 이외의 행위는 처벌하지 않겠다는 취지이므로 본죄의 업무에 공무는 포함되지 않는다는 견해이다.

(다) 절충설

폭행, 협박, 위계 이외의 수단 즉, 위력으로써 공무집행을 방해한 경우에는 공무집행방해죄의 규율대상이 아니므로 이 경우에는 공무일지라도 본죄의 업무에 포함시켜야 한다는 견해와, 비공무원의 공무(관공서의 사환, 우편집배원 등)나 비권력적 공무, 공무원의 권력적 공무라도 위력을 수단으로 한 경우에는 공무일지라도 본죄의 업무에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.

(라) 결론

적극설과 절충설은 법률이 규정한 이상으로 가벌성을 확대시키고 있으므로 소극설이 타당하다.

(2) 행위

업무방해죄의 행위는 허위사실의 유포, 위계, 위력으로써 업무를 방해하는 것이다.

① 허위사실의 유포, 위계

신용훼손죄와 동일하다. 예를 들자면 동종, 유사한 상호, 상표를 사용하여 고객을 빼앗는 경우, 종업원의 기술이 졸렬하니 해고하라는 편지를 주인에게 발송한 경우 등이 있다.

② 위력

사람의 의사를 제압할 만한 일체의 세력을 말한다. 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니다. 유, 무형적 방법을 불문한다. (폭행, 협박, 정치적∙사회적 지위의 이용, 음식점에서 고함을 지르고 난동을 부린 경우 등)

③ 업무방해

업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다. 본죄는 업무를 방해할 우려가 있는 상태가 발생한 때 기수가 되며 방해 결과의 현실적 발생은 요하지 않는 추상적 위험범이다.

2. 주관적 구성요건

업무방해죄는 고의범이므로 허위사실 유포, 위계, 위력으로 타인의 업무를 방해한다는 사실에 대한 인식, 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

Ⅲ. 위법성

1. 일반적 위법성조각사유

업무방해행위는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위에 의하여 위법성이 조각된다.

2. 쟁의행위

정당한 쟁의행위는 위법성을 조각한다. 판례에 따르면 노동자의 쟁의행위가 형법상 정당한 행위가 되기 위한 조건은 첫째, 그 주체가 단체 교섭의 주체로 될 수 있는 자여야 하고 둘째, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며 셋째, 사용자가 노동자의 근로조건 개선에 대한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고 넷째, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 하며 폭력행사에 해당하지 않을 것이다.

Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수

허위사실을 수회 반복하여 수인에게 유포하거나 위계와 위력을 함께 사용한 경우에는 업무방해죄의 단순일죄가 된다.

2. 타죄와의 관계

1) 1개의 행위로 신용을 훼손함과 동시에 업무도 방해한 경우에는 업무방해죄와 신용훼손죄의 상상적 경합이 된다. 2) 업무방해행위가 공갈의 수단으로 사용된 경우에는 업무방해죄와 공갈죄의 실체적 경합범이 된다. 3) 업무방해행위가 동시에 배임행위가 되는 경우에는 업무방해죄와 배임죄의 상상적 경합이 된다. 4) 위력에 의한 업무방해가 동시에 강요죄에 해당하는 경우에는 업무방해죄와 강요죄의 상상적 경합이 된다.

-      복원 과정

a.       MBR 정보 확인하여 두 번째 파티션 시작위치(Starting LBA 값 08 F6 01 00 : 128454 sector)로 이동

b.        마지막 2 Bytes에 “55 AA” Signature 뿐으로, OEM String이 없음

b-1.  2번째 파티션이 Primary partition인 경우, 이 섹터는 VBR로서 OEM String이 삭제되고 File System의 Meta Data 등이 삭제된 것임

b-2.  2번째 파티션이 Extended partition인 경우, 이 섹터는 BR로서 이 파티션의 시작위치(다음 Container가 존재하는 경우, 다음 Container의 시작위치도 존재)를 가리키는 Partition Table이 삭제된 것임 

c.f) Partition Layout (Primary Partition 2개, Extended Partition 2개인 경우)

c.       Extended Partition 인지 여부를 알기 위해 63 sector 이후 (125883 sector) 확인

           // OEM String 이 MSDOS5.0이므로 파일 시스템의 유형은 FAT32로 확인

d.        2번째 파티션의 시작지점(VBR)인 128583sector에서 새로운 파티션 추가(Add Partition)

//  확장 파티션이므로 ‘Unused Sectors before VBR = 63’

-      파티션 복원 완료 : 기존의 C 드라이브 외에 추가로 D 드라이브 생성

Case ① Boot Record의 VBR위치 정보 손상된 경우

-      복원 전 MBR : Partition Table Layout

-      하드 전체 Layout 

-      하드디스크 정보 (229,824 Sectors, 112.2MB)

-      손상여부 확인

a.       Unused Disk Area의 크기 확인

// 약 50 MB로 나타나, 파티션이 삭제되거나 인식되지 않았을 가능성 있음

b.       MBR 확인

Partition Table 확인 결과 총 2개의 Partition 정보가 수록되어 있으나, Encase에서는  C 드라이브 1개만 인식하고 있음

// Partition Table 해석 : 총 229824 섹터 중 첫 번째 파티션은 128457개의 섹터의 용량 차지, 시작 LBA는 63섹터. 두 번째 파티션은 96390섹터의 용량을 차지, 시작 LBA는 128458 섹터.

-      인식 오류 발생 원인

두 파티션 모두 Master Boot Record의 Partition Table에는 제대로 정보가 나타나 있었고, 첫 번째 파티션 (Primary Partition)은 VBR 또한 이상 없었지만, 두 번째 파티션의 경우 Extended Partition 으로 보이는데, BR에 VBR 위치 정보가 기록되어 있지 않아(손상) 인식이 되지 않음.

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음을 위조한 경우 어음소지인과 위조자, 피위조자 사이의 법률관계 규명의 필요성

(3) 어음의 위조

1) 의의 - 권한 없이 타인의 기명날인 또는 서명을 모용하여 어음행위를 하는 것, 기명날인 또는 서명에 관한 허위의 외관을 조작하는 것,(주체 및 성립의 위작), 모든 행위 위조 가능

2) 위조의 효과

가. 어음소지인에 대한 피위조자의 책임

(가) 원칙 - 위조된 어음에 대해 어음법상 책임 없음,

(나) 예외 - 표현책임제도에 의하여 책임짐, 권리외관이론이나 금반언의 원칙에 따라 위조행위에 원인을 제공한 경우(외관의 존재, 외관의 부여, 외관의 신뢰요건 제공) 책임 짐, 사용자책임이나 법인의 불법행위책임 가능

(다) 추인? - 부정설(절대무효), 긍정설(피위조자가 무권대리의 본인보다 더 보호될 근거 없음 -> 가능, 다수설)

나. 어음소지인에 대한 위조자의 책임

- 위조자에게 어음법상의 무권대리 규정 유추적용 설(다수), 불법행위책임, 소지인과 과실상계 가능(액면가가 아닌 할인된 금액)

다. 위조된 후 어음행위를 한자의 책임 - 원칙적으로 어음행위독립의 원칙적용 - 채무부담

라. 피위조자에 대한 위조된 환어음지급인의 지위

(가) 발행위조 - 지급위탁자체 없음 -> 보상청구 못함, 위조사실 자체 모르고 어음소지인에게 지급한 경우 반환청구가능

(나) 배서위조 - 선의취득요건 갖추면 적법한 권리자이기에 지급의무 인정

마. 배서위조의 입증책임

(가) 어음소지인설 - 어음소지인에게 입증책임있다(다수설) -> 어음금지급청구에서 명의자의 어음행위에 대한 부인이기 때문(판례)

(나) 피위조자설 - 피위조자에게 입증책임이 있다.(소수설) - > 판례변경됨, 어음의 유통성 및 권리추정적 효력

(4) 문제의 해결

(5) 결론

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위에서 그 전제가 되는 선행어음행위가 실질적으로 무효과 되었을 때 후속하는 어음행위의 효력

(3) 어음수표행위 독립의 원칙

1) 의의 - 어음행위에서 그 전제가 되는 선행어음행위가 실질적으로 무효가 되어도 후속하는 어음행위의 효력에는 아무런 영향을 주지 않는다. 어음행위가 실질적으로 무효인 경우 적용, 형식상의 흠결 적용X

2) 이론적 근거

가. 예외규정설(정책특칙설) - 어음과 유통성과 신용의 확보를 위하여 법률정책상 예외적으로 인정하는 원칙

나. 당연법칙설 - 어음의 문언성에서 오는 당연한 결과를 주의적으로 규정한 것

다. 병합설 - 채무부담만을 목적으로 하는 행위(약속어음발행, 환어음 인수)는 각각 독립적으로 이루어 짐(당연법칙설), 다른 어음행위 전재로 하는 것은 예외적 입장(예외규정설)

- 다수설은 예외규정설

3) 적용범위

가. 실질적 하자만 있는 어음행위(형식적 하자 X)

나. 주채무가 소멸한 경우X, 무담보 배서X

다. 발행X(선행위 요하지 않음)

라. 배서

          (가) 배서가 권리이전적측면(다)? or 담보적 측면?

          (나) 부정설 - 배서는 권리이전적 측면, 어음채무부담과 관련된 것 적용X, 배서의 연속을 증명하여야 함.

          (다) 긍정설 - 담보적 효력 때문에 어음채무 부담여부 측면 O, 선의취득제도에 의해서 배서의 연속 증명할 필요없이 소구권행사가능.

마. 보증 참가인수. 인수(인수의 선행행위는 발행)

바. 취득자의 악의여부 불문

사. 행위무능력자도 선의취득 가능

4) 기타 어음취득자 보호 제도

가. 어음행위독립의 원칙(어음채무부담)- 담보적 효력

나. 선의취득 (어음의 권리이전) -> 자격수여적 효력

다. 인적항변의 제한(어음외 법률관계에서 항변 제한

(4) 문제의 해결

(5) 결론

Ⅰ. 서언

- 교과서적 의미의 정부형태란 곧 권력분립의 구체화된 모습을 말함. 즉, 실제의 국가를 구성함에 있어 권력분립의 원리가 어떻게 반영되고 있는가에 대한 논의이며, 좁게는 입법부와 행정부의 상호관계에 치중하여 대통령제, 의원내각제라는 두 가지 형태로 생각할 수 있음.

- 이러한 정부형태의 문제는 국가의 전반적인 큰 틀을 구성하며, 국가 전반의 목표를 이룩하고 실제적 정치활동이 이루어지는 방향을 제시한다는 점에서 많은 의의를 지니고 있음.

- 그러한 까닭에 정치권에서는 대통령제를 고수 혹은 내각제를 단행 등 정부형태에 대한 많은 논의가 분분함.

- 그러나 과연 이들 정치인들이 주장하는 것처럼, 혹은 몇몇 사람들의 소박한 생각처럼 성공적인 정부형태를 구성만 해 놓으면 저절로 국가가 발전하고 산적한 정치적 현안들이 해결되는 것인가?

- 더불어 이러한 분분한 논의 가운데 우리 실정에 적합한 정치형태가 어떠한 것인가에 대한 고민 역시 병행되어야 함.

Ⅱ. 본론

1. 정치형태의 의미

1)
- 앞서 지적한 것처럼 사람들은 흔히 정치형태, 즉 국가기관들 간의 전반적인 구조가 잘 갖추어지면 문제들이 저절로 해결될 것이라고 믿는 경향이 있음.
- 그러나 과연 제도가 모든 것을 보장해 주는가?

2)
- 제국주의 시대가 끝나고 식민지들이 독립하면서 우리나라를 포함한 많은 국가들이 민주주의, 자유, 평등 등의 가치를 내세우며 미국식 대통령제를 표방함.
- 그러나 정작 미국식 대통령제 하에서 성공적인 민주국가는 미국과 한국 이렇게 두 나라 정도에 불과함.
- 오히려 다른 나라들은 ‘영도적 대통령제’라는 신조어까지 만들어 내며 독재가 난무.
- 그러나 이러한 독재나 부패 등의 문제들은 제도의 문제라기보다는 혼란기를 겪고 있는 각국의 정치문화나 국민들의 정치적 인식의 영향이 큼.
- 그들 나라에서 의원내각제가 실시되었더라도 (물론 대통령제 하에서 독재가 더 쉽게 발생하는 것은 사실이지만) 사실상 독재나 부패 등의 문제가 발생하지 않았으리라는 보장이 없음.

3)
- 여기서, 결국 민주적 헌법의 보유, 민주적 정치형태의 구현 등 제도적 기반이 모든 것을 책임지는 것은 아니며 정치문화와 인식 등 사람들의 태도 역시 중요한 한 축을 이룬다는 것을 알 수 있음.
- 결국 정치형태가 지니는 의미라는 것은 어떤 절대적 기준의 제시 혹은 방향의 설정에 있는 것이 아니라 각 나라가 갖고 있는 고유한 정치문화와 특질 등을 잘 살피고 그에 맞추어서 국가의 정치적 통합이 가장 효과적으로 이루어 질 수 있게 하는 보조적 수단에 지나지 않음.

2. 우리나라에 적합한 정부형태는?

1)
- 현재 한국이 취하고 있는 정부형태는 기본적으로는 미국식의 대통령제임.
- 따라서, 대통령제의 일반적인 특징들을 한국에서도 역시 찾아볼 수 있음.

- 입법부의 수장이면서 동시에 국가원수인 대통령을 정점으로 하는 일원적 구조

- 대통령 직접 선출로, 대통령에게 민주적 정당성을 강하게 부여, 결과적으로 막강한 권력 지님 (예로 한나라당에서 대통령을 탄핵하려는 움직임이 일었을 때, 국민들이 대대적으로 들고 일어났던 일과 뒤이은 국회의원선거에서의 한나라당의 참패는 우리 손으로 뽑은 대통령을 국회의 일방적 의사로 물러나게 할 수 없다는 국민들의 의지가 표출된 경우임)

- 입법부와 행정부의 철저한 독립

- 이러한 현재의 국회 상태와 마찬가지로, 여소야대 정국이 발생할 수 있는 문제점이 있음.

- 일부의 의견으로는 확실한 견제를 위해서는 여소야대 정국이 바람직하다는 주장도 있으나, 오늘날과 같이 사회국가의 역할이 요구되고, 국가가 적극적으로 많은 업무를 효율적으로 처리할 필요성이 있는 상황에서는 오히려 어떤 정책도 제대로 시행되지 못하게 되는 부작용이 나타날 수 있음.

- 그러나 미국의 경우는 총선거가 아닌 중간 선거를 통해 국회의원을 선출하기 때문에 그때그때 국민의 의사가 반영되기 쉽고, 여소야대의 상황 등을 줄일 수 있음.

- 또한 우리나라는 미국과는 달리 연방제가 아니기 때문에 중앙정부의 권력구조가 어떻게 구성되는가가 나라의 구석구석까지 영향을 미친다는 단점도 있음.

- 베팅을 허용하지 않는 내각제에 비해, 대통령제는 대통령 본인의 자질과 판단에 전적으로 기대게 되어, 예측 불가능의 불확실성이 배가되기도 함.

- 우리나라의 경우는 순수 대통령제가 아닌 의원내각제적인 성격이 혼합된 대통령제이기 때문에 의원내각제의 특성 역시 다소 드러남.

- 예를 들어 원칙적으로 대통령제를 택한 나라에서는 총리가 필요 없음에도 국무총리제도를 두고 있는 점, 또한, 행정부가 법률안 제출권을 가지고 있다든가 각료와 의원의 겸직이 가능한 점. 현 보건복지부 장관인 김근태 의원의 경우가 좋은 예인데, 역시 일반적인 대통령제의 양상에서는 생각할 수 없는 일임.

2)

- 그러나, 앞서 살펴본 현 한국의 정부형태가 과연 최적화된 것인지는 의문이 있음.

- 우선 제도가 상황을 전적으로 만드는 것이 아님에도 제도에 너무 치중하여, 대통령제와 의원내각제의 장점만을 취합하려는 노력이 오히려 단점만 표출된 채 표류하고 있음.

- 예로, 대통령제의 장점은 대통령에게 강한 민주적 정당성을 부여함으로서 대통령을 기반으로 한 행정부가 어떤 정책을 실현하고자 할 때 강한 추진력으로 확실한 결과를 낼 수 있게 하는 데에 있는데, 우리나라에서는 여소야대 정국으로 인하여 오히려 국론은 분열되고 대통령은 어떠한 정책도 소신 있게 끝까지 추진해보지 못하게 되는 등의 문제 발생.

- 또한 내각제는 국민의 대표기관인 국회에 그 존립과 존속을 의존하게 되므로 민주적 요청에 가장 적합하다는 장점을 지니지만, 한국에서는 오히려 거대한 두 정당과 소수당으로 의회가 구성되어 정당 연립을 통한 소수파가 실세가 될 수 있는 문제가 발생할 가능성이 부각되는 등 오히려 국민 다수의 정서가 반영되지 못할 우려가 생김.

- 이러한 문제점들을 생각해 볼 때 차라리 한국에서의 특수성을 고려하여 대통령제를 강화하고 미국처럼 국회의원 선출 방식으로 중간 선거를 실시하는 등의 방법이 현대 사회국가이념에도 더욱 적합하리라고 판단됨

Ⅲ. 결어

- 앞서도 논하였듯 정부형태의 문제는 물론 중요한 의미를 지니나, 어디까지나 제도란 의식과 문화라는 다른 한 동반자와 함께 하지 않으면 제 기능을 다 할 수 없음.

- 그러므로 선진국의 제도가 그 나라에서 잘 시행된다고 하여서 무조건적으로 수용하기 보다는 우리 상황을 잘 고려하여 가장 적합한 방향으로 나아가도록 끊임없이 고민해야 함.

제314조(업무방해)

②컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

Ⅰ의의·성격

컴퓨터 업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다.

본죄는 컴퓨터의 사용방해나 데이터의 부정조작이 업무방해죄를 구성하는가에 대한 문제점을 입법적으로 해결한 규정이다.

Ⅱ구성요건

1.객관적 구성요건

(1)객체

컴퓨터업무방해죄의 객체는 “컴퓨터 등 정보처리장치와 전자기록 등 특수매체기록”이다.

①컴퓨터 등 정보처리장치

자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치, 즉 컴퓨터시스템을 말한다.

1)타인의 업무에 사용되는 것이면 족하고 기업체나 관청에서 사용되는 것임을 요하지 않는다. 따라서 본죄의 업무에는 공무도 포함된다(다수설).

2)본죄의 객체는 그 자체가 독립적으로 정보의 보존·검색·제어·판단 등 정보처리능력을 가져야 한다. 따라서 자동판매기 등의 부품인 마이크로프로세서나 휴대용계산기·전자수첩 등은 본죄의 객체가 아니다.

3)하드웨어 이외에 소프트웨어도 포함된다는 견해가 있으나 - 소프트웨어는 정보처리장치가 아니므로 전자기록 등 특수매체기록에 포함된다는 견해가 타당하다.

4)컴퓨터 등의 소유관계는 불문한다.

②전자기록 등 특수매체기록

특수매체기록이란 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어진 기록으로서 정보처리장치에 의해 정보처리에 사용되는 것을 말한다.

1)전자기록과 광학기록이 포함된다. 전자기록이란 전자적 방식(ROM, RAM 등)과 자기적 방식(자기디스크, 자기드럼 등)에 의해 만들어진 기록을 말하고, 광학기록이란 광기술이나 레이저기술을 이용한 기록을 말한다.

2)기록이란 일정한 기록매체 위에 정보 내지 데이터가 보존되어 있는 상태를 말한다. 따라서 정보·데이터 그 자체나 기억매체물 그 자체를 의미하는 것은 아니다.

3)녹음테이프·녹화필름·마이크로필름은 컴퓨터 등 정보처리장치에 사용하는 기록이 아니므로 본죄의 객체가 아니다. 이 점이 비밀침해죄(제 316조 2항)의 객체인 전자기록 등 특수매체기록에 널리 녹음테이프·녹화필름·마이크로필름 등이 포함되는 것과 다르다.

4)기록은 어느정도 영속성이 있어야 하므로 통신중 또는 중앙처리장치(CPU)에 의하여 처리중인 데이터는 본죄의 객체가 아니다.

(2)행위

컴퓨터 업무방해죄의 행위는 “컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나, 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나, 기타방법으로 정보처리에 장애를 발생”하게 하는 것이다.

①손괴

물리적 훼손을 가하는 것 이외에 자기디스크 등에 기록된 내용을 소거하는 것도 포함된다.(물리적 가해)

예: 컴퓨터 손괴

②허위정보·부정한 명령의 입력

진실에 반하는 정보나 사무처리상 주지 말아야 할 정보를 입력하는 것이다.(논리적 가해).

예: 해킹, 바이러스의 침투

③기타방법

①②이외의 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다.

예: 전원·통신회선의 절단, 온도·습도 등 작동환경의 파괴, 입출력장치의 손괴

(3)정보처리에 장애의 발생과 업무방해

①정보처리에 장애의 발생

컴퓨터의 정상적인 기능을 저해하는 것으로서 사용목적에 따른 작동을 제대로 못하게 하는 것이다. 사용목적과 다른 동작을 하게 하는 경우도 포함된다.

②업무방해

일반적으로 업무를 방해할 우려가 있는 상태가 발생한 때 기수가 된다. 업무방해의 현실적 결과는 요하지 않는다(추상적 위험범).

2.주관적 구성요건

컴퓨터업무방해죄는 고의범이므로 본죄의 객관적 구성요건에 해당하는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

Ⅲ죄수 및 타죄와의 관계

1.죄수

1개의 정보처리장치에 수회 허위정보를 입력한 경우에는 단순일죄가 된다.

2.타죄와의 관계

1)컴퓨터 또는 특수매체기록을 손괴하여 업무를 방해한 경우에는 컴퓨터업무방해죄와 손괴죄와의 상상적 경합이 성립한다는 견해가 있으나, 손괴는 본죄의 실행행위이므로 손괴는 본죄에 흡수되어(법조경합) 컴퓨터업무방해죄만 성립한다는 견해가 타당하다.

2)컴퓨터업무방해죄의 행위가 동시에 공무원에 대한 폭행에 해당할 경우에는 컴퓨터업무방해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.

3)컴퓨터업무방해죄의 업무방해가 동시에 배임에 해당하는 때에는 컴퓨터업무방해죄와 배임죄의 상상적 경합이 된다.

미수범 일반에 적용되는 공통의 요건으로는 범죄의 미달성, 주관적 요건으로서 기수의 고의, 실행의 착수 등이 있다.

(1) 불능미수

불능미수란 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 말한다. 제 27조에서 규정하고 있다. 불능미수와 사실의 착오는 착오가 발생하는 점에서 구별되는데 불능미수는 행위자가 인식한 사실(범죄)과 현실로 발생한 사실(비범죄) 사이의 착오가 범죄와 비범죄 사이에 있지만 사실의 착오는 인식사실(허수아비에 대한 손괴)과 발생사실(사람에 대한 살해)이 모두 범죄의 영역안에 있다.

불능미수의 경우 수단 또는 대상의 착오가 있는데 대상의 착오로는 시체를 산 사람이라고 생각하고 발포한 경우, 상대가 부재중임에도 재실 중이라 믿고 발포한 경우 등이 있고, 수단의 착오로는 설탕을 독약이라고 오인하고 먹인 경우, 충분하다고 생각하고 치사량 미달의 독약을 먹인 경우 등이 있다. 그리고 불능미수는 위험성이 있어야 한다. 즉, 결과발생이 불가능 하더라도 위험성이 있어서 가벌적인 불능미수가 된다.

형벌 제 27조는 불능미수를 임의적 감면사유로 하고 있다. 즉, 장애미수보다는 가볍고 중지미수보다는 무겁게 처벌한다.

(2) 중지미수

중지미수란 형법 26조에 의하면 “범죄실행에 착수한 자가 자의로 행위를 중지하거나 결과발생을 방지하는 경우”를 말한다. 이렇게 자의성이 가장 중요한 표지로 되어 있다는 점에서 중지미수는 장애미수 및 불능미수와 구별된다. 중지미수가 성립하기 위해서는 범죄의 미달성이 실행행위 중지(착수중지) 내지는 결과발생 방지(실행중지)의 형태로 이루어 져야 한다.

착수중지에 관해서 실행행위의 중지란 범행계속을 포기하는 것을 말한다. 그러나 실행행위를 중지하더라도 결과가 발생하면 기수로 되고, 중지미수로 성립하지 않는다. 실행중지에 관해서 행위자가 적극적이고 진지하게 결과발생방지행위를 해야 한다. 그리고 마찬가지로 결과가 발생되지 않아야 하고 방지행위와 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

중지미수의 처벌은 필요적 감면으로 일단 행한 범죄의 중지미수가 되는 이상 그 자체가 다른 범죄의 구성요건에 해당하더라도 별도의 범죄가 성립하지는 않는다.

(3) 장애미수

장애미수는 미수 중에서 불능미수와 중지미수를 제외한 나머지의 경우만을 의미한다고 이해된다. 즉, “범죄실행에 착수하였으나 범죄가 달성되지 못한 경우 중에서 미달성의 사유가 행위자의 자의와 애당초 불가능의 상황을 제외한 나머지의 경우”를 말한다.

장애미수의 요건으로는 첫째, 실행을 종료하지 못한 경우와 실행은 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 경우르 합해 행위가 구성요건을 충족시키지 못한 것 둘째, 행위자의 주관적 요소 중 기수의 고의가 있을 것 셋째, 실행의 착수가 있을 것이다. 마지막으로 범죄 미달성에 자의성이나 불가능성이 개재되어서는 안 된다는 것이다. 장애미수의 처벌은 임의적 감경사유로 하고 있다.

0. 증거 이미지 (Evidence File)
Encase 방법론의 가장 중요한 요소는 바로 증거 이미지 (Evidence file)이다. 이 파일은 세 가지 기본 요소(헤더, 체크섬, 데이터 블록)로 구성되는데, 이들은 분석시 컴퓨터 디스크의 상태를 Self-checking하여 제공한다.

1. CRC (Cyclical Redundancy Check)
CRC는 체크섬과 매우 비슷한 방식으로 동작하는데, 체크섬과 달리 Order-sensitive 특성을 지닌다. 즉, 문자열 "1234"와 "4321"은 같은 체크섬을 갖지만, 서로 다른 CRC를 가진다. 대부분의 Hard drive는 각 섹터마다 하나의 CRC를 저장한다. 디스크에서 Read 에러가 발생하였다는 것은 디스크 섹터의 CRC와 해당 섹터가 읽어진 후 drive hardware에 의해 재계산된 값이 서로 일치하지 않음을 의미한다.

2. 증거이미지 포맷 (Evidence File Format)
각각의 파일은 정확하게 섹터 대 섹터 사본이다. 파일이 생성될 때, 사용자는 조사와 관렦된 정보를 제공하게 된다. Encase는 이러한 정보 및 증거이미지 안에 있는 다른 정보들을 아카이브에 넣는다. 각 파일은 Data block마다 32-bit CRC를 이용하여 인증받음으로써, 조사관은 법정에 해당 증거를 제출할 수 있다.

Encase는 디스크 이미지 전체에 대한 CRC 값이 아닌, 개개의 블록마다 CRC를 계산하여 그 무결성과 속도를 높인다. 어느 파일이나 어느 섹터에서 에러가 발생하였는지 그 위치 확인도 가능하다.

또한, Encase는 Physical drive나 Logical drive 의 이미지 생성시, MD5 해쉬값을 계산하여 증거이미지에 그 일부로서 기록한다. 증거이미지를 Case 파일에 추가할 경우, CRC 값과 Hash 값을 통해 변경여부를 확인한다.

3. 압축 (Compression)
Encase는 압축기술로 데이터를 상대적으로 작은 크기로 저장한다. 평균 50%의 압축률을 보이는 산업표준 알고리즘을 이용하며, 디스크의 대부분이 Text인 경우, 그 압축 비율을 보다 높아진다. 그러나 JPG 파일과 같이 이미 압축된 파일들이 많은 경우에는 그 효율이 낮다. 압축을 위한 시간이 더 소모되긴 하지만, 압축과정은 증거이미지에 전혀 영향을 끼치지 않으며, 압축 블록은 비압축 블록과 동일한 과정으로 검증된다. 즉, 서로의 Hash Value는 동일한 값을 가진다.

4. Case 파일
Case 파일은 하나의 Case에 대한 구체적인 정보(하나 또는 그 이상의 증거이미지에 대한 포인터, 북마크, 검색 결과, 정렬, 해쉬 분석 결과, Signature 분석 결과 등)를 포함한다. Encase를 통해 증거이미지를 분석하기 위해서는 그 이전에 Case 파일이 생성되어야 한다.

5. Case 백업 파일
백업 파일은 Encase가 설치된 폴더의 Backup이라는 하위폴더 내에 자동으로 기본 10분마다 저장되며, .CBAK 이라는 확장자를 지닌다. .CASE 파일에 에러가 발생핚 경우, .CBAK 파일이 열릴 수 있으며, .CBAK 파일을 .CASE 파일로 바꿀 수 있다.

6. 환경 설정 파일
Encase 환경설정 파일은 일련의 초기화 파일(.INI)들이라고 할 수 있다. Signature 테이블, 파일 유형, 파일 viewer, 필터, Global Keyword 등 Global setting 정보들은 모든 Case와 모든 증거이미지에 적용된다. 일반적으로 Encase 설치 폴더의 Config라는 하위폴더에 위치한다.

Ⅰ.서

근대 시민사회는 갖가지 봉건적 속박으로부터 개인을 해방하기 위하여 신분과 재산에 대하여 자유 평등을 주장하는 자유주의 개인주의를 사상적 기초로 삼았다. 따라서 근대 시민사회의 법적 반영인 이른바 시민법원리는 "자유인격의 원칙"(인격절대주의)을 최고 원칙으로 삼는 개인주의적 법원리라고 말할 수 있다. 근대민법은 사유재산제도 및 자본주의 경제조직을 기반으로 하여 자유인격의 원칙을 실현하기 위해서 구체적으로 다음과 같은 3개의 원칙을 인정하였다.

Ⅱ.본

1.고전적 시민법의 지도원리

(1) 私所有權絶對의 원칙

각 개인의 사유재산권에 대하여 절대적 지배를 인정하고 국가나 다른 개인은 이에 대하여 간섭하거나 제한을 가하지 못한다는 것이 사소유권절대의 원칙이다. 소유권절대의 원칙이라고도 한다.근대 자유국가는 재산권을 천부의 자유권으로 파악하여 그 절대성과 불가침성을 인정하게 됨으로써, 재산권 특히 소유권을 자유롭게 사용, 수익 처분할 수 있음을 원칙으로 하고 있다. 사소유권 절대의 원칙이 확립됨으로써 비로소 각 개인은 자기의 재화를 마음놓고 지배할 수 있을 뿐만 아니라, 자기가 지배하는 재화에 자본을 투자하여 그것을 이용할 수 있게 된다. 이 원칙에 힘입어 자본주의 경제는 고도의 발전을 할 수 있게 되었다.

(2) 私的自治의 원칙

개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 규율할 수 있는 원칙을 말한다. 이러한 원칙은 계약에서 가장 두드러지게 나타나므로 계약자유의 원칙이라고 하며, 계약은 법률행위 가운데서 가장 중요한 것이므로 법률행위자유의 원칙이라고 부르기도 한다. 사적자치의 원칙이 인정됨으로써 경제활동에 있어서 개인은 창의를 발휘하여 자유로운 활동을 할 수 있었으며, 그 결과 자본주의사회 발전의 원동력이 되었다.

(3) 過失責任의 원칙

개인이 타인에게 끼친 손해에 대하여는 그 행위가 위법 유책(고의 또는 과실에 기한 경우)한 때에 한하여 책임을 진다는 원칙이다. 개인은 자신의 고의 또는 과실로 빚어진 행위결과에 대하여서만 책임을 지고, 그렇지 않은 타인의 행위에 대하여서는 책임을 지지 않는다는 의미에서 자기책임의 원칙이라고도 일컫는다. 이같은 과실책임의 원칙이 인정됨으로써 개인은 자신의 행위에 대하여서만 충분한 주의를 하면 책임을 질 염려가 없게 되어 마음놓고 활발한 거래행위를 할 수 있게 되었다. 근대사회에서 기업의 거래활동이 크게 신장한 것은 이 원칙에 힘입은 바가 크다고 볼 수 있다.

이와같은 개인주의적 자유주의적인 근대민법의 3대원리도 처음부터 아무런 제약이 없었던 것이 아니라 거래안전 사회질서 신의성실 권리남용금지 원칙의 제약을 받았다. 이러한 제약원리는 그 목적이 원래 3대원리의 지나친 폐해를 막고 구제하기 위하여 발달한 것이었으므로, 어디까지나 3대원칙이 주종이었으며 제약원리는 소극적 예외적으로 작용하였을 뿐이다.

2. 3대원리의 수정원리로서의 공공복리의 원칙

근대민법은 개인의 사회적 경제적 활동의 자유를 보장함으로써 자본주의 경제를 발전시키는 데 있어서 원동력이 되었다. 그러나 자본주의의 고도의 발전은 그 구조적 모순으로 인하여 빈부의 격차를 심화시키고 강자와 약자의 계급대립을 격화시킴으로써, 근대민법의 3대원리는 그 허구성이 드러나기 시작하였다. 즉 절대적 소유권은 이를 가지는 자가 가지지 않는 자를 지배하는 도구로 악용되었고, 계약자유라는 미명하에 경제적 강자가 경제적 약자에게 일방적으로 유리한 계약의 체결을 강요하게 되는 결과를 빚었다. 또한 역시 과실책임의 원칙은 경제적 강자에게 그들의 책임을 면제하여 주는 근거로서 작용하게 되었다. 따라서 자본주의의 모순을 극복하기 위하여 종래의 개인주의적 자유주의적 법사상을 경제적 사회적 민주주의 법사상으로써 수정하려는 사회법원리가 대두하게 된 것이다. 즉 공공복리의 원칙이 현대 사법을 지배하는 최고의 지도원리로 등장함으로써 근대민법의 3대원리는 그 수정이 불가피하게 되었다.

(1) 사소유권 절대원칙의 수정

소유권의 내용과 행사는 소유권자의 절대적 자유가 아니라, 공공복리의 견지에서 필요한 각종의 제한과 구속에 복종하여야 한다는 원칙이 확립되었다. 재산권의 사회성과 공공성이 더욱 강조되어 재산권에 대한 제한의 존재가 오히려 보통이고 일반적이라는 인식이 보편화되었다. 그리하여 소유권을 제한하는 법률은 날로 늘어가고 있으며, 법해석에 있어서는 공공의 복리 또는 권리남용 금지의 법리가 크게 기능한다.

(2) 사적자치 원칙의 수정

사적자치의 원칙도 경제적 민주주의의 원리에 의하여 많은 수정을 받게 되어 개인의 완전한 자유를 부정하는 사회본위의 단편주의적 입법들이 등장하게 되었다. 이른바 사회법이라는 새로운 영역이 생성된 것이다. 근대민법은 개인의 경제활동에 대하여 자유방임주의를 취하였기 때문에 강행법규로서 계약자유를 제한하는 것은 예외적이었고, 국가의 태도 역시 소극적이었다. 그러나 가지지 못하는 자의 실질적 자유와 평등을 확보하기 위하여 계약자유를 제한하는 강행법규가 증가하게 되었으며, 또한 법해석에 있어서도 공공복리 사회질서 신의성실 등의 법리가 계약의 자유를 제한하는 데 많은 작용을 하기에 이르렀다.

(3) 과실책임 원칙의 수정

기업가는 고의나 과실의 유무를 묻지 않고서 배상책임을 져야 한다는 이른바 무과실손해배상책임의 이론이 특정영역에서 주장되기 시작하였다. 이러한 주장은 대규모의 근대적 기업이 그 경영 자체속에 많은 위험을 내포하고 있음에도 불구하고 그 이익을 독점하는데 반하여 손해는 오직 고의나 과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담한다는 원리는 손해부담의 공평을 잃은 것이라는 것을 근거로 삼고 있다. 뿐만 아니라 과실책임의 원칙 아래서도 입증책임의 전환 또는 무과실책임을 인정하는 예외규정의 확장해석을 통하여 될 수 있는대로 무과실책임을 인정하려고 한다.