[ccibomb@CRG]# _bykim

제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. … 객관적 주의의무 위반(判)

… 과실범의 미수x, 과실범의 중지미수x, 과실범의 공동정범o(判), 과실에 의한 교사․방조x, 과실범에 대한 교사․방조x, 과실범에 대한 간접정범o

… 과실(주의의무 위반) 판단기준: 주의의무 위반 여부를 판단하는 기준에 대해, ① 주관설(행위자 본인의 지식·능력을 기준으로 보는), ② 객관설(일반인의 지식·능력을 기준으로 보는)이 대립하며, 판례는 업무상 주의의무 판단기준에 대해 “같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도”를 기준으로 보는 객관설의 입장이다. 생각건대, 형법의 예방적 기능을 도모하기 위해 일반인 모두에게 주의의무를 부과하는 객관설이 타당하다.

… 개괄적 과실o: 1행위인 기본범죄와 중한 결과 사이에 행위자의 제2의 과실행위가 개입한 경우 결과적 가중범 성립 관련, ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 피해자가 쓰러지자 사망한 것으로 오인하고 베란다 밑으로 떨어뜨려 사망에 이르게 한 사안에서 단일하여 상해치사죄가 성립한다고 판시하였다. 2행위는 1행위에 따른 오인에 기인한 것이므로 긍정설이 타당하다.

※ 중과실: 아주 약간만 주의했더라면 결과예견, 회피가 가능함에도 이를 예견, 회피하지 못한 것(判)

※ 합법적 대체행위이론: <위무 상무준방입> 과실이란 정상의 주의를 태만히 하는 것으로(14조), 객관적 주의의무를 위반하는 것을 말한다. 만약 업무상 과실이 인정되나 주의의무를 다한 경우에도 동일 결과가 발생할 것이라고 인정될 경우 객관적 귀속을 부정할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 위험증대설(주의의무 준수했더라도 결과 발생했을 것이 확실시된다면 귀속 부정) ② 무죄추정설(주의의무를 준수했더라도 결과 발생했을 가능성이 있으면 귀속 부정) ③ 절충설이 대립하고, 판례는 인과관계에 대한 상당인과관계설을 취하면서도 결론적으로 무죄추정설과 유사한 입장에서 주의의무를 준수하였더라면 결과발생이 방지되었을 것임이 입증된 경우에 한해 상당인과관계를 인정한다. 위험증대설은 가벌성을 확장시켜 부당하므로 무죄추정설이 타당하다.
ex. [운전 중 간격을 충분히 유지했더라도 동일한 사망 결과 발생이 확실한 경우] 사망에 대한 객관적 귀속 인정할 수 없음, 교특법위반(업무상과실치사) 불성립

※ 인식있는 과실과 인식없는 과실은 형법상 동일하게 취급된다(불법과 책임의 경중에 차이가 없다)

제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

… 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별: <개용감 가인결용> ① 개연성설 ② 용인설(결과발생 가능성 인식 + 용인) ③ 감수설이 대립하고, 판례는 용인설 입장에서 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실 발생가능성에 대한 인식과 범죄사실이 발생할 결과위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 한다. 생각건대, 양자구별에 있어 의지적 요소를 고려하는 용인설이 타당하다.
ex. 사망을 용인한 것이 아니라 예견만 한 경우라면 결과적가중범인 유기치사죄의 성부만 문제

- 判. (용인설: 일반인이라면 어떻게 평가할지 고려하면서 행위자의 입장에서 추인) 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

… 개괄적 고의: <개인미객> 1행위(살해할 의사)에 연속된 2행위에 의해 1행위시의 행위자 고의가 실현된 경우 취급방법이 문제된다. ① 개괄적 고의설 ② 인과관계 착오설 ③ 미수범설 ④ 객관적 귀속설이 대립하고, 판례는 개괄적 고의설 입장에서 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로 살인죄 죄책을 면할 수 없다고 판시하였다. 생각건대, 결과적으로 행위자의 최초 의도가 실현된 것이므로 판례 입장이 타당하다.

[문제1] 목적물이 인도되지 않고, 대금도 완제되지 않은 경우 과실수취권

- 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건은 법정과실(101조 2항)로써 X가 M에게 갑을 임대해주고 받은 10만 원은 물건의 사용대가로 받은 금전으로써 법정과실에 속한다. 물건에서 생기는 과실은 ‘수취할 권리자’에게 귀속하는 것이 원칙이다(102조). 그러나 매매의 경우 제587조 1항에서 매매대금 미납을 전제로 “매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.”는 특칙을 두고 있다.

- 따라서 6월 1일 X가 목적물(갑)을 Y에게 인도하기 전 갑에서 생긴 법정과실(임대료 10만 원)은 매도인 X에게 속한다.

[문제2] 매수인이 대금을 완제하고도 매매 목적물을 인도받지 못한 경우 과실수취권

- 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건은 법정과실(101조 2항)로써 X가 M에게 갑을 임대해주고 받은 10만 원은 물건의 사용대가로 받은 금전으로써 법정과실에 속한다. 물건에서 생기는 과실은 ‘수취할 권리자’에게 귀속하는 것이 원칙이다(102조). 그러나 매매의 경우 587조 1항에서 “매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.”는 특칙을 두고 있다. 다만, 판례에 따르면, 특칙의 예외로써 매수인이 매매대금을 모두 지급한 때에는 그 이후의 과실은 매수인에게 속한다. 이때도 매도인의 과실수취권을 인정한다면 매도인은 이중의 이득을 얻기 때문이다.

사안의 경우, 4. 1. 계약체결 후 Y가 당일 매매대금 전액을 지급하였으나 매도인으로부터 자동차의 인도를 받지 못하고 있는 경우이므로 매매대금지급 이후 갑의 사용대가로써 발생한 과실수취권은 매수인 Y에게 귀속된다.

[문제3] 이행기 없는 채무에 대해 매도인이 목적물을 인도하였으나 매수인이 대금을 지급하지 않아 대금 및 인도일 이후의 지연이자를 함께 청구한 경우

587조 2문은 “매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다.”고 하고 있으므로 매수인 Y는 목적물을 인도받은 6. 1. 이후 매매대금(500만 원)의 이자를 지급하여야 한다. 이때 이자는 대금채무의 이행지체에 기인한 지연이자, 지연손해금의 성질을 갖는다(판례).

매매대금 지급에 관한 이행기는 정한 바 없어 Y의 채무는 기한 없는 채무이므로 387조 2항에 따라 이행청구를 받은 날(7. 1.)부터 이행지체책임을 진다.

X의 대금청구는 인용될 것이다. 한편, 7. 1. X의 이행청구에도 계속해서 Y가 이행을 지체하는 경우 매매대금과 지연이자에 대한 지연책임을 다시 부담하게 된다. 지연이자설에 의하면, 이자의 기산점은 매수인 Y가 이행지체에 빠진 시점과 목적물이 인도된 시점 중 뒤에 도래하는 시점이 된다. 사안에서는 이행지체 빠진 7. 1.이 기산점이 된다.

[문제4] 이행기 있는 채무에 대해 매도인이 목적물을 인도하였으나 매수인이 대금을 지급하지 않아 대금 및 인도일 이후의 지연이자를 함께 청구한 경우

매매대금 500만 원은 확정기한부 채무로써, 이행기 도래일인 7. 1.자로 Y의 이행지체책임이 발생한다.

한편 587조 2문에 따라 매수인 Y는 원칙적으로 목적물을 인도받은 6. 1. 이후 매매대금(500만 원)의 이행지체에 따른 지연이자를 지급하여야 하나, 587조 3문에서 “대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 않는다.”고 정하고 있으므로 ‘목적물 인도일(6/1) ∼ 이행기(7/1)’ 사이에는 지연이자에 대한 지체책임을 지지 않는다.

따라서 X의 청구는 7. 1. 이후의 대금 및 지연이자에 대한 청구만 인용될 것이다. 지연이자설에 의하면, 이자의 기산점은 매수인 Y가 이행지체에 빠진 시점과 목적물이 인도된 시점 중 뒤에 도래하는 시점이 된다. 사안에서는 이행지체 빠진 7. 1.이 기산점이 된다.

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 1)채무자 이행지체(이가귀위), 2)상당한 기간 정해 최고, 3)최고기간 내 불이행, 4)해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

2. 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 원금 50만 원 및 받은 날로부터의 이자 3개월분을 지급하여야 한다. 이때 이율은 약정이율이 있으면 약정이율로 하되, 약정이율이 법정이율보다 낮으면 민법상 법정이율 연 5%가 적용된다.

결과적 가중범이란 행위자가 애당초 일정 범죄(기본범죄)를 의도했던 바, 동 범죄가 실현된 것은 물론이고 2차적으로 더 중한 결과(파생범죄)까지 발생하여 그로 말미암아 형벌이 가중되는 범죄유형을 말한다. 현행 형법은 제15조 2항에서 “결과로 인해 형이 중한 죄에 있어서 그 결과발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌하지 않는다”라고 규정하여 제2의 결과는 최소한 예견가능을 요건으로 하는 과실범이어야 한다고 말하고 있다. 결과적 가중범에는 위에서 설명한 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄만이 결합된 진정 결과적 가중범과 파생범죄는 고의일 수도 있고 과실일 수도 있는 부진정 결과적 가중범이 있다. 부진정 결과적 가중범은 파생범죄를 고의로 인정하는 경우가 과실로 인정하는 경우보다 낮은 처벌을 받게 되는 형평상의 불합리를 구제하기 위한 것이다.

결과적 가중범의 성립요건으로는 고의 기본범죄의 요건과 과실 파생범죄의 요건을 모두 결합하여야 하고, 그 두 범죄 사이에 인과관계가 있을 것이 요구된다. 또, 일반인의 입장에서 중한 결과에 대한 예견이 가능했는지를 판단하기 위하여 객관적 예견가능성의 여부도 필요하다.

결과적 가중범의 위법성이 충족되려면 고의의 기본범죄와 과실의 파생범죄도 위법하여야 한다. 만약 기본범죄가 위법성조각사유에 해당하면, 중한 결과에 대한 과실범의 문제만 남는다. 그리고 책임론에 있어서 중한 결과에 대한 예견이 불가능하였더라면 동 결과에 대해 책임지울 수 없다.

1. 고의, 과실의 체계적 지위

목적적 행위론은 인간의 행위를 목적적 활동으로 보고 행위의 내용이 되는 의사를 행위개념에 넣고 이것이 바로 구성요건의 요소로 되며 또한 위법성을 결정한다고 보았다. 여기에서 고의, 과실은 구성요건의 요소 및 위법요소로 취급되어 구성요건론 및 위법성론에 위치하게 되었다.

그러나 고의, 과실을 구성요건론 이나 위법성론에 위치세키게 되면 구성요건 및 위법성의 실체가 불확실해지고 그 판단이 자의에 흐를 위험이 크기 때문에 이들을 원칙적으로 구서용건, 위법성론에서는 배제하고 책임론에 위치시켜야 한다. 그럼으로써 우성요건 및 위법성 판단의 객관성 및 명확성을 기할 수 있기 때문이다. 구성요건론에서는 그 명확성을 기하기 위하여 개개 구성요건을 구별 지우는 기능을 중시한다는 의미에서 구성요건적 고의 및 구성요건적 과실이라는 자리를 인정할 수는 있다.

2. 고의의 종류-미필적 고의, 인식있는 과실

미필적 고의는 결과 발생의 가능성은 인식했으면서 그 결과가 발생되어도 괜찮다는 심리상태 아래에서 행위한 경우이다. 결과에 대한 이해정도가 필연적이지 않다는 측면에서 미칠적 고의라는 이름이 붙여졌다. 미필적 고의와 인식있는 과실과의 구별이 문제가 되는데 인식있는 과실이란 결과발생의 인식이 없는 통상적인 과실과는 달리 결과발생의 가능성은 인식했으면서도 경솔하게 결과가 일어나지 않을 것으로 믿고 행위하여 결과를 발생시킨 경우이다. 예를 들면, 운전을 하다가 도로횡단 중인 통행인이 지나가는 걸 보았으나 자신의 운전실력을 과신하여 충분히 비껴 갈 수 있으리라 행각하고 운전하다 통행인을 친 경우이다.

이 둘은 마지막 순간에 결과가 발생되리라고 생각했느냐에 따라 구별하는 태도가 타당하다고 본다. 즉, 여러 요소를 고려하여 결국에는 결과가 발생하고 말 것이라고 생각했다면 미필적 고의이고, 경솔하게도 발생하지 않을 것이라고 여기고 행위 했다면 인식 있는 과실이다.