[ccibomb@CRG]# _bykim

신뢰보호원칙의 헌법적 근거는 기본권이 아니라 법적안정성 및 기본권 등을 모두 포괄하는 법치국가원리이다.

신뢰보호의 목적은 입법자가 입법을 통해 신뢰의 근거를 제공한 경우 입법자를 자신의 사전적 입법행위에 어느 정도 구속시켜 법률개정으로부터 개인의 신뢰를 보호하고자 하는 것이다.

개인의 신뢰에 대한 보호는 법적 안정성(법적 지속성)의 주관적 측면이기에 신뢰보호의 문제는 구법 하에서 형성된 개인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 경우에만 발생하고, 개인의 신뢰이익도 사회적으로 구속을 받고 공익과의 교량을 통해 제한이 가능하다.

헌법재판소는 “신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다”고 판시하였다.

명확성원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 법적 안정성의 요청에 그 헌법적 근거를 두고 있다. 기본권을 제한하는 법규범의 내용이 명확하여야 한다는 헌법상 원칙으로서, 법률은 적용대상자가 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 규정하여 장래의 행동지침으로 삼을 수 있도록 하여야 한다는 것이다.

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다.

법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위한 명확성원칙은 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 법문언의 의미를 대략적으로 예측할 수 있다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

신체의 자유가 보호하는 바가 무엇인지, 적극적인 신체활동의 자유인지 아니면 소극적인 신체적 이동의 자유인지 또는 신체불가침권까지도 포함하는지의 문제가 제기된다. 신체의 자유란 기본권 주체에 의하여 적극적으로 행사됨으로써 타인의 법익이나 공익과 충돌을 야기하는 기본권이 아니라, 국가나 타인에 의하여 일방적으로 침해되는 수동적인 기본권이자 다른 자유권을 행사하기 위한 전제조건이다.

헌법 제12조 제1항 내지 제7항에서 신체의 자유에 대한 제한의 형태를 언급하고 있는 점과 신체의 자유가 역사적으로 불법적 체포로부터 개인을 보호하려는 목적으로 제정된 ‘인신보호법’에 뿌리를 두고 있는 점을 고려하면, 적극적인 행위가능성이 아니라 개인에게 전적으로 귀속되는 ‘자유로운 인격발현을 위한 조건이나 상태’를 보장하는 기본권이다.

따라서 신체의 자유가 보호하고자 하는 것은 적극적인 신체활동의 자유나 신체불가침권이 아니라 신체적 이동의 자유, 즉 현재 체류하는 장소로부터 임의로 이동할 수 있는 자유이다.

헌법재판소는 초기의 판례에서부터 신체의 자유가 신체불가침권과 신체활동의 자유를 포괄적으로 보호하는 것으로 파악하고 있다.

탄핵제도는 연혁적으로 의회의 권력통제수단으로 출발하였으나, 오늘날 탄핵제도의 주된 기능은 헌법수호의 기능에 있다. 탄핵심판은 집행부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하고 유지하기 위한 제도이다. 탄핵심판은 고위공직자에 의한 헌법위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로서, 그들에 의한 헌법위반을 사전에 방지하는 기능을 하고, 나아가 고위공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이다.

헌법은 헌법수호절차로서의 탄핵심판의 기능을 이행하도록 하기 위하여, 제65조에서 탄핵소추의 사유를 ‘헌법이나 법률에 대한 위배’로 명시함으로써 탄핵심판을 정치적 책임을 묻는 정치적 심판절차가 아니라 법적 책임을 묻는 규범적 심판절차로 규정하였다. 한편, 집행부와 사법부가 입법자의 법률을 준수하는지의 문제는 헌법상의 권력분립 원리를 비롯하여 법치국가원리를 준수하는지의 문제, 즉 헌법질서에 대한 준수와 직결되기 때문에, 헌법 제65조는 탄핵사유를 헌법위반에 한정하지 아니하고, 헌법과 법률에 대한 위반으로 규정하고 있다.

헌법에 개정금지규정이 없는 경우, 개정할 수 없는 헌법의 내용이나 규정이 있는지 문제가 제기된다. 헌법에 개정금지규정이 있는지 여부에 관계없이 헌법개정에는 일정한 한계가 있다고 보는 견해(개정한계설)가 지배적이다.

칼 슈미트의 헌법개정한계설은 시예에스의 헌법제정권력론에 기초하여 헌법개정권력은 헌법제정권력(형성적 권력)과 달리 형성된 권력이기 때문에 제한된 권한만이 부여될 수 있다고 논증하였다. ‘헌법’(국가공동체의 형태에 관한 헌법제정권력의 근본적 결단)과 ‘헌법률’(이러한 근본적 결단에 입각한 헌법적 규정)을 구분하여, 헌법은 헌법률과 달리 개정될 수 없다고 하였다.

또한, 헌법개정의 한계는 오늘날 민주국가 헌법의 기능과 본질로부터도 나온다. 정치질서의 기본 틀로서 국가공동체의 정치생활을 지속적으로 규율하고자 하는 것, 국가공동체의 기본질서를 지속적으로 확정하고자 하는 것이기 때문에, 헌법의 기본결정은 유지되어야 한다.

(초실정법적 법원칙의 효력을 인정한다는 전제 하에서는, 실정헌법의 상위에 존재하는 자연법상 원리에 의하여 제약을 받는다는 견해도 있다.)

우리 헌법은 명시적인 개정금지조항을 두고 있지 않지만, 헌법개정한계설이 학계의 지배적인 견해이다. 따라서 우리 헌법의 기본결정, 즉 기본적 가치질서인 인간의 존엄성 보장 및 자유민주적 기본질서의 핵심적 내용을 폐지하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다.

목차

1. 국정통제권의 의의

2. 탄핵소추권

3. 국정감사 조사권

   1)국정감사 ․ 조사권의 의의

   2)국정감사 조사권의 기능

   3)국정감사 조사권의 시기과 기간

   4)국정감사 조사의 방법과 장소

   5)국정감사 조사의대상기관

   6)국정감사 조사의 사안과 범위

   7)국정감사 조사권의 한계

   8)국정감사 조사의 효과

4. 헌법기관의 구성에 관한 권한

   가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

5. 내각과 관련한 제한

   가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

   나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

6. 기타의 통제권한

   가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)

   나. 일반사면에 관한 동의권.

   다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.

1. 국정통제권의 의의

국정통제권이라 함은 의회가 그 밖의 국가기관들을 감시하고 비판하고 견제할 수 있는 권한을 말한다. 이는 집행부와 사법부의 권력남용을 방지하고, 그 권력의 합리적 행사를 보장하기 위한 하나의 수단적 방법이다. 이와 같은 국정통제권은 국민의 대표기관인 의회가 국민의 여론을 배경으로 하여 이를 행사하는 것이 가장 실효적이다.

2. 탄핵소추권

가) 탄핵소추의 기관

탄핵을 소추할 수 있는 기관은 국가에 따라 동일하지 아니하나 대체로 의회를 소추기관으로 하고 있다. 의회가 양원제일 경우 하원을 소추기관으로 한다. 우리나라의 경우 민사 65조에 [국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다]라고 하여 국회를 탄핵소추기관으로 하고있다.

나) 탄핵소추의 대상자

헌법은 탄핵수추의 대상자로서 헌법 65조1항에 ~~~들고있다. 기타 법률이 정한 공무원의 범위는 일반사법절차에 의한 소추가 곤란한 고위직 내지 특정직공무원이 될 것이다. 대체로 검찰총장, 검사, 각처장, 정부위원, 각군 참모총장, 고위외고관 등이 이에 포함된다.

다) 탄핵소추의 사유

헌법은 [직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반할 때]라고 하여 탄핵소추의 사유를 포괄적으로 규정하고 있다. 헌법상 탄핵소추사유를 들어보면 다음과 같다

①탄핵소추의 사유는 직무집행과 관련된 것이라야 한다. 직무집행과 관계가 없는 사생활에 관한 사항은 물론이고 취임 전이나 퇴직 후의 행위는 탄핵소추의 사유가 되지 아니한다.

②탄핵소추사유는 헌법과 법률을 위배한 경우라야 한다. 이 때의 헌법에는 형식적 의미의 헌법 뿐만 아니라 헌법적 관행도 포함된다. 단순한 부도덕이나 정치적 무능력 또는 정책결정상의 과오는 탄핵사유가 될 수 없다. 이 점에서 탄핵소추의 사유와 해임건의의 사유가 구별된다.

③탄핵소추의 사유는 위법한 행위라야 한다. 여기서 위법행위라 함은 헌법이나 법률위반의 행위를말한다. 위법행위에는 고의나 과실에 의한 경우뿐 아니라 법의 무지로 인한 경우도 포함된다. 현행법상의 탄핵소추는 징계처분적 성질의 것이기 때문이다.

라) 탄핵소추의 발의와 의결

대통령의 경우 국회재적의원 과반수 이상의 발의와 의결시 2/3이상의 찬성이 있어야 한다. 그 외의 자는 재적1/3과 과반수의 찬성이 있어야 한다.

마) 탄핵소추의 효과

탄핵소추가 의결된 피소추자는 소추의결서가 본인에게 송달된 때로부터 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 권한행사가 정지된다. 이 기간중에 직무행위를 하는 것은 위헌,무효가 된다.

3. 국정감사 ․ 조사권. (국정감사및 조사에관한법률)

현행헌법 제61조는 “①國會는 國政을 監査하거나 특정한 國政事案에 대하여 調査할 수 있으며, 이에 필요한 書類의 提出 또는 證人의 출석과 證言이나 의견의 陳述을 요구할 수 있다. ②國政監査 및 調査에 관한 節次 기타 필요한 사항은 法律로 정한다.”라 하여, 본래의 국정조사권 외에 국정감사권까지 규정하고 있다.

1)국정감사 ․ 조사권의 의의

a. 국정감사, 조사권의 개념

본래의 국정조사권이라 함은 의회가 그 입법 등에 관한 권한을 유효적절하게 행사하기 위하여 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있는 권한을 말한다. 이에 대하여 한국헌법에 특유한 국정감사권이라 함은 국회가 매년 정기적으로 국정전반에 대하여 감사할 수 있는 권한을 말한다.

b. 국정감사와 조사와의 관계

양자는 본질, 주체, 행사방법, 한계등은 대동소이하고 그 시기와 기간, 대상만을 다소 달리한다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하여 정기적으로 행하여 지는데 국정조사는 특정한 국정사안을 대상으로 하여 수시로 행하여진다.

2)국정감사 조사권의 기능

국정감사 조사권은 다음과 같은 기능을 수행한다.

①국정의 실태를 정확하게 파악함으로써 새로운 입법이나 예산심의의 자료로 삼는다는 적극적 기능

②집행부의 시정을 감시하고 비판하며 집행부와 사법부의 비행을 적박 시정한다는 소극적 기능

③국정에 관한 국민의 알 권리를 충족시켜주는 정보제공적 기능 등이 그것이다.

3)국정감사 조사권의 시기과 기간

국정감사는 국감법 2조

국정조사는 국감법 3조

4)국정감사 조사의 방법과 장소 (10조)

방법

감사위원회나 조사위원회는 의결로써 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 관계인 또는 기관에 요구하고, 증인, 감정인, 참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 서류의 제출과 출석의 요구를 받은자 또는 기관은 누구든지 이에 응해야 한다.

감사위원회나 조사위원회는 국정감사, 조사에 필요한 경우 증인, 감정인, 참고인들로부터 증언, 진술의 청취와 증거의 채택을 위하여 청문회를 열 수 있다. 청문회라 함은 국회의 위원회가 중요한 안건을 심사하거나 국정감사 또는 국정조사를 함에 있어, 어떠한 결정을 내리기 전에 판단의 기초가 되는 정보나 자료를 입수하기 위하여, 증인 등을 출석시켜 증언을 청취하는 것을 말한다. 공청회 및 청문회는 상임위원회의 경우 재적의원 1/3 이상의 요구가 있으면 그 개최가 가능하다.

장소

감사, 조사는 위원회에서 정하는 바에 따라 국회의사당이나 감사, 조사대상현장 또는 기타의 장소에서 할 수 있다. <감조법 11>

5)국정감사 조사의 대상기관

국회의 국정감사는 국정전반에 관하여 실시할 수 있도록 포괄적으로 규정하고 있지만, 국정감사및조사에관한법률은 국정감사의 대상기관을 구체적으로 명시하고, 상임위원회가 자체적으로 선정할 수 있도록 하고 있으며, 특별히 필요한 경우에는 본회의의 의결을 얻도록 하고 있다. <7>

국정조사의 대상기관은 국회본회의가 의결서로써 승인한 조사계획서에 기재된 기관에 국한된다.

6)국정감사 조사의 사안과 범위

국정감사 조사의 사안과 범위에 관해서는 국정전반을 조사할 수 있다는 일반조사설과 특정안건과 관련된 특정사항만을 조사할 수있다는 특별조사설이 갈리고 있다. 헌법은 국정감사와 국정조사를 구별하고 있으므로, 그 사안과 범위도 달라질 수밖에 없다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하는것이므로 그 범위가 포괄적인데 대하여, 국정조사는 특정의 국정사안을 대상으로 하는 것이므로 그 범위가 한정적이다.

7)국정감사 조사권의 한계

국감법 8조는 [감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다]고 규정한다. 다만 사생활에 관한 사항일지라도 국가작용과 관련이 있는 사항은 감사, 조사할 수 있다.

8)국정감사 조사의 효과

국감법 15

4. 헌법기관의 구성에 관한 권한

가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

국회는 중요한 헌법기관의 구성에 직접적으로 참여하는 방식으로 국정을 통제하는 작용을 한다. 먼저 집행부와 관련해서는 대통령은 국민에 의한 직선으로 선출되지만, 최고득표자가 2인 이상일 때는 국회의 재적의원과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다. 또 집행부의 제 2인자인 국무총리와 관련해서도 그 임명의 동의권을 국회가 가지고 있다.

사법기능과 관련하여 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하고, 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다고 규정한다. 헌법재판소장은 국회동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다. 헌법재판소재판관중 3인은 국회에서 선출된 자가 된다.

한편 감사원장은 국회동의를 얻어서 대통령이 임명한다. 또 중앙선거관리위원회 위원중 3인은 국회에서 선출하도록 되어있다.

5. 내각과 관련한 제한

가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

헌법 제 62조 제2항은 “국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리 ․ 국무위원 또는 정부위원은 출석 ․ 답변하여야 하며” 라고 하여, 국무총리 등의 국회출석 ․ 답변의 의무를 규정하고 있다. 국무총리 등은 출석 ․ 답변하여야 할 의무를 지지만, 대리출석은 인정한다. 즉 국무총리나 국무위원은 출석요구를 받은 때에 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석 ․ 답변하게 할 수 있다. 국회출석요구에 응하지 아니하는 경우에는 탄핵소추나 국회의 해임건의의 요건이 된다.

나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

헌법 제 63조는 ‘①국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다. ② 제1항의 해임건의는 국회재적의원 1/3 이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.’ 라고 하고 있다.

대통령제정부에서 해임건의권은 이례적인 것이라 평가된다. 그러나 국정전반의 중재자 조정자로서의 막강한 권한을 지닌 대통령에 대해 권한행사의 견제는 절실하다. 대통령제정부형태의 특성상 대통령에 대하여 직접 책임을 추궁하는 것은 부적당하겠지만, 그 대신 집행에 관하여 대통령을 보좌하는 국무총리 ․ 국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적으로나마 견제할 수 있도록 할 필요는 있다. 이것이 국회의 해임건의권의 제도적 의의라 할 수 있다.

해임건의사유는 헌법에 직접적인 규정은 없다. 그러나 해임건의의 사유는 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반되는 경우, 정책의 수립과 집행 시 중대한 실책을 범한 경우 등 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때”라고 규정한 탄핵소추의 사유보다 광범위하고 포괄적이다. 그러난 해임건의는 구속력이 수반되지 않는 단순한 건의일 뿐이므로 의회가 해임을 건의하더라도 대통령은 해임을 하지 아니할 수 있다. 이는 해임건의가 의원내각제의 수상에 대한 불신임의결과는 상이한 제도이기 때문이다.

6. 기타의 통제권한

가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)

대통령의 국가긴급권은 매우 강력한 권한이고, 그것이 남용되는 경우 사실상 통제하기 곤란하다는 문제가 내재해 있다. 따라서 우리 헌법은 국회가 대통령의 국가긴급권을 통제하도록 요청하고 있다.

먼저 대통령이 헌법 제76조 제2항에 의해서 긴급재정 ․ 경제처분과 긴급명령권 행사시에는 지체 없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 국회는 재적과반수의 찬성으로 긴급명령권을 승인할 수 있다. 승인을 얻지 못하면 그 때부터 효력이 상실된다.

한편 대통령이 병력으로써 치안을 유지할 필요로 인하여 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다. 국회가 재적의원과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.<77-4,5>

나. 일반사면에 관한 동의권.

대통령은 국가원수로서 사면권을 행사할 수 있지만, 일반사면을 명할 경우에는 국회의 동의를 얻어야 한다. 이때의 동의권도 대통령의 일반사면권남용을 견제하기 위한 통제수단인 것이다. <79-2>

다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.

헌법 <제 60조 2항>에 따라 국회는 선전포고와 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국영역 안에서의 주류에 대해서도 동의권을 가진다. 이러한 사항들에 대한 국회의 동의권은 집행부의 국방 ․ 외교정책, 특히 대통령의 국군통수권행사를 통제하기 위한 것이다.

序論

헌법은 국민의 기본권을 최대한 보장하고, 국가권력의 민주적․조직적 행사를 위한 원리를 담고 있는 기본적인 법이다. 헌법이란 그 시대의 정치사상이 표출된 것이라고 할 수 있으며 따라서 역사적 발전과정에서 그 개념을 고찰하는 것이 중요할 것이다.

本論

1. 近代 立憲主義憲法 槪念

입헌주의란 고유 의미의 헌법과는 달리 그 헌법의 내용에 반드시 국민의 기본권보장과 국가의 권력분립을 규정하고 있는 헌법을 말한다.

근대입헌주의헌법은 근대시민혁명의 정신적 배경이 된 계몽사상과 밀접한 연관을 맺고 있는데 이 계몽사상이란 인간의 이성을 존중하며 봉건적 구습을 타파하고 인간생활의 개선 및 진보를 기하려는 사상으로 그 기초를 르네상스, 종교개혁 및 자연법사상에 두고 있다. 계몽사상은 합리적 이성을 지닌 인간에게 존엄성을 부여하여 국가 권력에 대하여 자유와 평등을 요구하는 기본권주장의 정신적 바탕이 되었다.

근대입헌주의헌법의 사회경제적 여건으로는 시민계급의 성장을 들 수 있을 것이다. 중상주의 정책 하 성장한 시민계급은 새로운 역사의 주인으로 등장함으로써 왕권으로부터 천부인권으로서의 재산권보장과 종교․신체 등의 자유를 요구하기에 이르렀다.

이런 배경들을 바탕으로 근대입헌주의헌법은 시민혁명을 계기로 성립되었다. 1776년 버지니아헌법, 1787년 미국연방헌법, 1791년 프랑스헌법을 그 대표적 예로 들 수 있다.

2. 現代福祉國家 憲法 槪念

현대복지국가 헌법이라 함은 자본주의의 구조적 모순을 극복하고 사회구성원들의 실질적 자유와 평등을 보장하기 위한 헌법을 일컫는다.

19C 말 부익부빈익빈, 인플레이션, 수요와 공급의 부조화 부의 편재 등 국민의 인간의 존엄성 보장이 어렵게 되는 상황이 발생하게 되고 이러한 어려움을 극복하기 위해 실질적 법치주의를 채택하고 진정한 자유는 경제적 기초 없이는 불가능 하다는 전제 하에 사회적 기본권보장을 통한 국민의 생존배려에 적극적으로 개입하게 된다.

그 대표적인 예로는 독일의 바이마르 헌법을 들 수 있으며 이는 최초로 국민의 인간다운 생활권 보장을 담은 사회적 기본권을 주장하였다. 개인의 자유를 인정하고 자본주의의 구조적 모순을 점진적으로 개량함으로써 사회적 법치국가를 이룩해 나아감을 추구하고 있다.

結論

역사적 변천에 따른 헌법 개념의 변화를 살펴보았다. 현대복지국가 헌법에서 말하였듯이 현대국가에서는 끊임없는 자본주의의 구조적 모순을 어떻게 잘 극복할 것인가를 궁구하고 경제적 성장과 국민의 실질적 자유 및 평등의 균형적 발전을 도모하여야 할 것이다.

序論

헌법 제10조 제1문 전단은 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며’라고 하여, 인간이 인간으로서의 존엄과 가치의 소유자임을 확인하고 있다. 인간의 尊嚴과 價値條項은 주관적으로는 모든 인간은 인간으로서의 존엄과 가치를 소유한다는 것을, 객관적으로는 모든 인간이 소유하는 인간으로서의 존엄과 가치를 국가 공권력은 물론 개인도 존중해야 한다는 것을 확인하고 강조한 것이라 할 수 있다.

本論

1. 人間의 의미

헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치조항이 예정하는 인간상도 ‘고립된 개체로서의 개인주의적 인간상이나 국가권력의 객체로서의 인간상이 아니라 개인 대 사회라는 관계에서 인간 고유의 가치를 훼손당하지 아니하면서 사회관계성 내지 社會拘束性을 수용하는 인간상’을 의미한다.

2. 존엄과 가치의 의미

헌법 제10조 제1문의 인간으로서의 존엄과 가치란 인간의 본질로 간주되는 존귀한 人格主體性을 의미한다고 할 수 있다. 인격주체성은 양도하거나 포기할 수 없는 것이며 때와 장소를 초월하여 인간에게 고유한 것이다. 그러나 인격의 주체성은 언제나 현실적이어야 한다는 것은 아니고 추상적 내지 잠재적인 것이면 족하다.

結論

헌법 제10조 제1문 전단이 가지는 규범적 의미는 다음과 같다.

첫째, 이 조항은 개인 대 국가의 관계에서 국가는 개인(인간)을 위하여 존재한다는 반전체주의적 이념을 선언한 것이다(反全體主義的 原理).

둘째, 모든 법영역에서 인간의 가치는 어떠한 물적 법익보다도 우선한다는 것을 강조한 것이다(人間優先의 原理).

셋째, 국가적 공동생활에 있어서 국가와 국민의 최우선적 실천목표를 제시한 것이다(國家的, 國民的 實踐目標),

넷째, 헌법의 각 조항과 법령의 효력이 문제될 경우 그에 관한 궁극적 해석기준이 된다(法의 解釋基準).

다섯째, 헌법규정이나 법령에 흠결이 있는 경우 법을 보완하는 원리가 된다(法의 補完原理).

여섯째, 입법행위, 통치행위, 행정행위, 재판행위 등 모든 국가적 활동의 법적 효력이나 정당성이 문제될 경우 그에 관한 최종적 가치판단의 기준이 된다(國家作用의 價値判斷基準).

서론

법률유보라 함은 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우(법률로써 기본권제한이 가능한 경우)에 그것을 基本權制限에 관한 法律留保 또는 憲法間接的 基本權制約이라 한다.

본론

1. 법률유보의 형태

기본권조항 중에는 ‘-자유 또는 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다’라든가 ‘-권리는 법률의 정하는 바에 의하여-가진다’는 조항이 있는데 이는 법률유보를 규정한 조항들이다. 전자를 基本權制限的 법률유보라 하고, 후자를 基本權具體化的 법률유보라 하다. 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등은 그에 관한 구체적 입법을 기다릴 필요없이 직접 실현할 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권을 의미하므로, 그에 관한 법률유보는 기본권제한적 법률유보를 의미한다. 하지만 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등은 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화되기 때문에, 그에 관한 법률유보는 기본권구체화적 법률유보를 의미한다.

2. 基本權制限的 法律留保

본래적 의미의 법류유보는 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우, 즉 기본권제한적 법률유보이다. 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유와 제23조 제 3항의 재산권에 관한 법률유보 그리고 제37조 제2항의 법률유보가 이에 해당한다.

민주국가헌법에서의 법률유보는 ‘입법권으로부터의 기본권의 보장’과 더불어 ‘입법권에 의한 기본권의 보장’이라는 이중적 의미를 지닌다. 법률유보의 원칙은 헌법의 기본원리의 하나인 법치국가의 원리의 핵심내용을 이루는 것으로, ‘기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정되어 있어야 한다’는 규범적 의미를 가지는 것이다.

3. 基本權制限의 目的

기본권은 헌법 제37조 제2항의 전단에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리라는 목적을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한이 가능하다. 그러나 기본권은 국가안전보장 등 制限의 事由가 존재하는 경우라고 하여 반드시 제한해야 하는 것이 아니다. 제한의 사유가 존재하는 경우에도 제한할 사유보다 기본권존중의 필요성이 보다 더 크다고 판단될 경우에는 기본권제한을 위한 입법을 자제해야 한다.(制限不可避性의 원칙)

결론

법률에 의하여 제한할 수 있는 기본권은 국민의 모든 自由와 權利이다. 헌법은 제 27조 제2항 전단에서 국민의 모든 자유와 권리를 법률에 의한 제한의 대상이 되는 것으로 규정하고 있기 때문이다. 그러나 실제로 制限의 對象이 되는 기본권은 그 성질상 제한이 가능한 기본권에 한한다. 내심의 작용(의사)을 내용으로 하는 絶對的 基本權은 제 27조 제2항 전단의 규정에도 불구하고 그 성질상 제한이 불가능하다. 그리고 기본권을 제한하는 법률은 제한의 대상이 되는 기본권을 구체적으로 적시해야 하며 모든 기본권을 제한한다는 취지의 법률은 위헌무효이다.

序論

기본권이 私人의 법률행위나 사인 상호간의 법률관계에도 적용되는가 하는 기본권의 제3자적 효력(對私人的 效力)여하에 관해서는 각국헌법에 명문의 규정이 거의 없으며 학설도 갈리고 있다. ‘권리와 자유 및 그 보장에 관한 헌법상규정은 公․私租織體에 직접 적용되어 구속력을 가진다’라는 포르투갈헌법 제 18조 제1항이 기본권의 제3자적 효력을 명문화하고 있는 정도이다.

本論

1. 基本權의 效力擴張論

근대입헌주의헌법에 규정된 기본권은 그 수용과정이나 법적 성격으로 보아 원칙적으로 국가기관에 의한 침해로부터 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 對國家的 防禦權이었고, 현대민주국가의 헌법들도 기본권의 보장을 위하여 국가권력을 제한하는 규정들을 기본권조항의 중심내용으로 하고 있다. 그러나 기본권이 본래 대국가적 방어권이었다는 이유로 또 公權인 기본권과 私法上의 권리간에는 이론적 관련이 없다는 이유로 기본권의 제3자적 효력을 전면적으로 부인할 수는 없다. 종전에는 주로 국가기관에 의해 침해의 위협하에 있었던 개인의 자유와 권리가 이제는 국가기관만이 아니라 私的 團體나 私織 그리고 私人에 의하여 위협당하는 사례가 빈발하고 있기 때문이다. 따라서 오늘날에는 ‘헌법은 특정의 역사적 상황과 관련하여 존재하는 것이므로 이러한 상황에 적합하도록 재해석되지 않으면 아니된다’는 관점에서 기본권의 의미변화 또는 기본권의 效力擴張論이 전개되고 있다.

2. 독일에서의 理論展開

1) 效力否認說(제3자적 효력부정설)

효력부인설 내지 적용부인설은 사인간의 법률관계에는 기본권규정이 적용되지 아니한다는 견해로서, 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가기관만을 구속한다는 것, 사인간에는 합의에 따라 자신의 자유를 스스로 제한하는 것은 반드시 수당하지 않다는 것, 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 것은 法律로써도 충분하기 때문에, 헌법차원의 특별한 보장이 불필요하다는 것 등을 그 논거로 들고 있다.

그러나 현대적 실정에 부합하는 헌법해석론이 될 수 없고, 기본권규정과 私法規定이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 점을 간과한 것이라고 할 수 있다.

2) 直接效力說(직접적용설)

직접효력설의 경우, 모든 기본권규정이 예외없이 사인간의 법률관계에 직접 적용되어야 한다는 全面的 직접효력설을 주장하는 이는 찾아 볼 수 없다.

한스 니퍼다이(H.Nipperdey)의 이론을 중심으로 한정적 직접효력설의 논거를 살펴보면, 헌법은 국가적 공동체의 생활질서 전방에 관한 價値秩序를 규정한 최고의 규범이므로, 국가 대 국민의 公法關係만이 아니라 사인 대 사인의 私法關係도 헌법규정에 위반될 수 없고, 개인의 자유와 권리가 사인간의 법률관계에서 전혀 보장되지 아니한다면 헌법상의 기본권보장은 그 의미가 반감되고 말 것이라는 점을 들고 있다.

그러나 직접효력설에 따른다면, 자신의 자유를 자신의 자유로운 의사에 따라 구속하는 계약까지도 기본권의 침해로 보고 전부 금지하게 되어 契約의 자유 내지 私的 自治를 부인하는 것이 된다. 따라서 직접효력설에 대해서는 公․私法의 二元的 구별체계의 존속과 사인상호간의 법률관계에서는 사적 자치의 원리가 존중되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있는 실정이다.

3) 간접적용설(간접효력설)

독일에서는 간접적용설이 다수설이다.

귄터 뒤리히(G. Durig)는 ‘직접효력설은 공․사법의 이원적 구별체계를 파괴하는 것이고, 헌법체계에 대한 사법의 기본적 독자성과 고유법칙성을 부인하는 것이다. 그러나 사법관계가 헌법에 위반하여도 무방하다는 것은 아니고, 사법행위 내지 사법관계도 기본권규정에 합치하지 않으면 안된다. 다만 기본권규정이 사법질서에 적용되는 것은 직접 적용되는 것이 아니라 사법상의 일반조항을 통하여 간접적으로 적용되어야 한다’고 주장한다.

그에 의하면 기본권규정은, 헌법규범이 사법에 진입하는 관문이라고 할 수 있는 사법상의 일반원칙을 통하여 간접적으로 사법질서에 적용되어야 한다고 한다. 바꾸어 말하면 사법상의 일반원칙도 헌법질서의 내용의 일부가 되는 것이고 그렇다면 사법상의 일반원칙에 위배되는 사인간의 법률관계는 간접적으로 헌법에 위배된다는 것이다.

3. 韓國憲法과 基本權의 第3者的 效力

우리나라에서도 헌법에 명문의 규정이 없는 경우 間接適用說에 따라 기본권규정이 사법상의 일반원칙을 통해 私法關係에 적용된다고 보는 것이 다수설의 입장이다.

1) 直接適用되는 기본권규정

특정의 기본권규정을 사법관계에도 적용한다는 명문의 규정이 있거나 명문의 규정은 없을지라도 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권은 사인간의 법률관계에도 직접 적용되는 것으로 보고 있다. 그 예로, 헌법 제33조는 근로3권이 사용자와 근로자의 근로관계에 직접 적용된다고 규정하고 있지는 않지만, 근로자의 단결권․단체교섭권․단체행동권은 본질적으로 근로관계를 전제로 하는 것이기 때문에 근로3권조항은 사용자에게도 당연히 직접 적용된다고 보는 것이다.

2) 간접적용되는 기본권규정

간접적용설의 입장에서 성질상 사법관계에 적용될 수 있는 기본권(평등권, 사생활의 자유, 통신의 자유, 표현의 자유 등)은 사법상의 일반원칙을 규정한 조항들을 통해 간접적으로 적용되는 것으로 보고 있다.

結論

먼저 효력부인설은 기본권의 효력을 대국가적인 것으로 한정하는 것은 오늘날의 거대기업이라던지 단체에 의한 기본권침해가 빈번한 현실에 적합하지 않으며, 기본권규정과 사법규정이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 이른바 법질서의 통일성에 부합하지 않아 문제가 있다.

직접효력설은 사적 자치도 헌법이 인정하는 중요한 가치임에도 불구하고 이를 부당하게 침해할 위험이 있다는 점과, 사인 상호간의 법률관계는 대등한 기본권주체간의 법률관계가 오히려 원칙적이고 이는 국가와 사인간의 관계가 성질상 다를 수 있다는 것을 도외시했다는 점에서 비판을 받게 된다.

결국 이 두 설의 折衷的 견해라고 할 수 있는 間接適用說이 가장 合理的이다라고 할 수 있겠다.